EXPEDIENTE 316-2019

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS, GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR, QUIEN LA PRESIDE, NEFTALY ALDANA HERRERA, JOSÉ FRANCISCO DE MATA VELA, DINA JOSEFINA OCHOA ESCRIBA Y BONERGE AMILCAR MEJÍA ORELLANA: Guatemala, once de junio de dos mil veinte.

Se tiene a la vista para dictar sentencia, la acción de inconstitucionalidad general parcial promovida por la Cámara de Industria de Guatemala, por medio del Presidente de su Junta Directiva y Representante Legal, Juan Carlos Tefel Del Carmen, contra los artículos 15, 19, 20, 24, 26 y 30, literal a) del Reglamento Específico para Establecimientos de Expendio de Bebidas Alcohólicas y Fermentadas o Destiladas en el Municipio de Pachalum del departamento de Quiché, contenido en el punto tercero del acta 15-2018, de la sesión pública ordinaria del Concejo Municipal de Pachalum del departamento de Quiché, de veinte de abril de dos mil dieciocho y publicado en el Diario de Centroamérica el dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho. La accionante actuó con el auxilio de los abogados Claudia María Pérez Álvarez, Diego José Ruano Pérez y León Felipe Barrera Villanueva. Es ponente en el presente caso el Magistrado Vocal I, Neftaly Aldana Herrera, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES

Lo expuesto por la accionante se resume: A) los artículos 15, 19, 20 y 26 de la disposición municipal impugnada contravienen el derecho a la libertad de industria, comercio y trabajo contenida en el artículo 43 del Magno Texto, debido a que: i) establecen la obligación de pagar una "tasa" previo a obtener una licencia para la apertura o funcionamiento de establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas y fermentadas o destiladas, en el municipio de Pachalum del departamento de Quiché, el cual no conlleva ninguna contraprestación y debe realizarse anualmente sin justificación; ii) la obligación del pago constituye una limitación ilegítima a la libertad de industria, comercio y trabajo pues como requisito para exigir tal cobro, debió ser regulado mediante ley y no por medio de disposiciones reglamentarias emitidas por autoridades municipales; B) los artículos 15, 19, 20 y 26 de la norma objetada transgreden el principio de legalidad, regulado en los artículos 239 y 255 de la Constitución Política de la República de Guatemala, toda vez que: i) los municipios en uso de su autonomía pueden establecer las disposiciones para la obtención de sus recursos económicos, sin embargo, de conformidad con el artículo 255 constitucional no pueden contrariar el principio de legalidad en materia tributaria previsto en el artículo 239 del mismo cuerpo normativo, esto porque, compete en forma exclusiva al Congreso de la República, decretar impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales; ii) la Municipalidad de Pachalum del departamento de Quiché, se extralimitó en el uso de las facultades que el Texto Supremo le confiere, específicamente al crear, ilegalmente, un impuesto anual para el funcionamiento de establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas, fermentadas y destiladas pretendiendo darle una apariencia de licencia de funcionamiento; iii) la comuna intenta que el pago se realice por el solo hecho de autorizar el funcionamiento de los establecimientos relacionados o bien para mantener vigente dicha autorización, obligando además al administrado a realizar de nuevo el trámite de una primera licencia; iv) fijan una tasa anual por mantener un establecimiento abierto al público, sin determinar una contra prestación directa a favor de la persona que paga tal exacción; v) el tributo contenido en la normativa contradicha no constituye una tasa sino un arbitrio, debido a que el pago establecido para todo establecimiento expendedor de bebidas alcohólicas, fermentadas o destiladas dentro de la circunscripción municipal, no se genera de manera voluntaria ni está previsto como contraprestación al mismo un determinado servicio público; vi) el cobro en cuestión corresponde a un arbitrio y no puede considerarse una tasa, por lo que resulta ilegítimo que lo haya emitido el referido Concejo Municipal, al corresponder tal potestad, en forma exclusiva, al Congreso de la República de Guatemala; C) el artículo 24 del reglamento cuestionado, quebranta el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 2 de la Ley Fundamental, por las siguientes razones: i) la facultad que tiene la municipalidad de revocar o cancelar las licencias para el funcionamiento de los establecimientos expendedores de bebidas alcohólicas, excluye por completo la certeza jurídica del propietario de los mismos sobre la continuidad de su negocio, toda vez que, permite un criterio subjetivo de la autoridad administrativa para ejercer dicha potestad, sin que se regulen las causas o el procedimiento previo y necesario para ello; ii) la ambigüedad de la normativa contradicha no permite que puedan determinarse sus alcances, pues al no regular supuestos para cancelar o revocar las licencias referidas y establecer que dichos actos quedan sujetos al criterio subjetivo de la corporación municipal, coloca al administrado en una situación de zozobra e incertidumbre. ante el desconocimiento de las condiciones o circunstancias que le permitan continuar trabajando y ganando el sustento para su familia; iii) el artículo objetado no es coherente con la realidad que pretende normar, pues no resulta congruente que un comerciante que cumpla con todos los requisitos de ley y que ha obtenido una licencia municipal, se vea afectado con su cancelación o revocación por la simple consideración subjetiva de la inconveniencia para el interés público, concepto dependiente de la entidad que lo aplica; D) el artículo 30, literal a) de la disposición refutada infringe el principio a la seguridad jurídica, establecido en el artículo 2 del Texto Supremo, en virtud que imponer una multa de diez mil quetzales a todos los establecimientos en los que ingrese un menor de edad, ante la imposibilidad de determinar sus alcances de aplicación, resulta totalmente incoherente al no especificar con claridad los negocios o locales a los que se impone la prohibición y que, en consecuencia, podrían ser sancionados en caso de infracción. Por último citó los fallos emitidos por esta Corte, en los expedientes 1429-2001, 1891-2002, 95-2004, 2022-2008, 3445-2010, 321-2011, 3885-2012 4435-2012, 4463-2012, 5186-2012.

II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

En resolución de veintinueve de enero de dos mil diecinueve, publicada en el Diario de Centro América el cuatro de febrero del mismo año, se decretó la suspensión provisional de los artículos 15, 19, 20, 24, 26 y 30, literal a) del Reglamento Específico para Establecimientos de Expendio de Bebidas Alcohólicas y Fermentadas o Destiladas en el Municipio de Pachalum del departamento de Quiché, contenido en el punto tercero del acta 15-2018, de la sesión pública ordinaria del Concejo Municipal de Pachalum del departamento de Quiché, de veinte de abril de dos mil dieciocho y publicado en el Diario de Centroamérica el dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho. Se dio audiencia por quince días al Concejo Municipal de Pachalum del departamento de Quiché y al Ministerio Público. Oportunamente se señaló día y hora para la vista.

III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES

A) La Municipalidad de Pachalum del departamento de Quiché indicó que la solicitante al plantear la acción de inconstitucionalidad no efectuó la confrontación de norma reglamentaria expresada con los mandatos constitucionales que presume violentados, como requisito esencial, ya que no se realiza una descripción suficiente que tenga consistencia técnico-jurídica, que sirva de base para el análisis del caso. Pidió que la garantía instada se declare sin lugar. B) El Ministerio Público expresó que: i) en cuanto a la impugnación presentada contra los artículos 15, 19, 20 y 26 del reglamento reprochado, se establece que dichas disposiciones regulan lo concerniente a la autorización de la licencia para funcionamiento de establecimientos que expenden bebidas alcohólicas, fermentadas y destiladas, imponiendo la obligación del pago de una exacción dineraria Inicial por concepto de pago de licencia de funcionamiento y, posteriormente, un pago de forma anual por concepto de revalidación de la licencia inicialmente otorgada, extremos que como se consideró anteriormente, contravienen el contenido de los artículos 43, 239 y 255 del Texto Supremo, en vista que la imposición dineraria relacionada, no encuadra dentro de la naturaleza jurídica de una tasa, debido que constituye un arbitrio, por lo que en ese sentido obligar a realizar efectivo el pago de un arbitrio para que le sea permitida la licencia de funcionamiento, vulnera claramente la libertad de comercio y el principio de legalidad en materia tributaria, por cuanto la exacción dineraria pretendida por el ente municipal, al no encontrarse dentro de sus facultades legales para crear el tributo en mención, se arroga potestades propias que le corresponden al Congreso de la República de Guatemala, como órgano autorizado para la emisión de leyes; ii) en cuanto a la impugnación del artículo 24 cuestionado, estima que en efecto transgrede el contenido del artículo 2 Constitucional debido a las relacionadas licencias, al no tener carácter permanente, pueden ser revocadas cuando así lo estime pertinente la autoridad municipal, sin que exista regulación en cuanto a la forma en que se procederá ante una situación en que se decida u ordene dicho actuar, es decir, no establece supuestos concretos ni lineamientos a seguir por parte de la autoridad administrativa para efectuar la imposición de dicha medida y iii) en torno al artículo 30 literal a) del reglamento recurrido, estima que no se no brinda certeza jurídica en su contenido, en cuanto a los sujetos obligados por el referido precepto y los supuestos de procedencia para su aplicación; de tal manera, que al imponer una prohibición sin ser específica al tipo de establecimiento al que va dirigida, en atención a la finalidad que persigue, contraviene el principio de seguridad jurídica. Solicitó que la acción de inconstitucionalidad general parcial sea declarada con lugar.

IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA

A) La accionante reiteró los argumentos expresados en su escrito inicial de inconstitucionalidad. Requirió que se declare con lugar la acción planteada. B) La Municipalidad de Pachalum del departamento de Quiché no evacuó la audiencia. C) El Ministerio Público también replicó lo que expresó en la evacuación de audiencia y solicitó que se declare con lugar la presente Inconstitucionalidad requerida.

CONSIDERANDO

- I -

Los cobros de naturaleza consecutiva y de revalidación que establezcan las municipalidades sin que exista una contraprestación determinada y, por el contrario, que denoten una simple finalidad de grabar cierta actividad con el objeto de generar la percepción de fondos, no pueden ser considerados como "tasa", y por lo tanto no pueden ser establecidos por el ente municipal, sino, con fundamento en el principio de legalidad tributaria, deben ser fijados por el Congreso de la República de conformidad con el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

Por el contrario, no se advierte la inconstitucionalidad denunciada del cobro único efectuado para sufragar gastos de operación en la expedición de licencia y de las normas que regulan circunstancias específicas cuya finalidad son preservar el interés público y superior del niño.

-II-

La Cámara de Industria de Guatemala promueve acción de inconstitucionalidad general parcial contra los artículos 15, 19, 20, 24, 26 y 30, literal a), del Reglamento Específico para Establecimientos de Expendio de Bebidas Alcohólicas y Fermentadas o Destiladas en el Municipio de Pachalum del departamento de Quiché, contenido en el punto tercero del acta 15-2018, de la sesión pública ordinaria del Concejo Municipal de Pachalum del departamento de Quiché, de veinte de abril de dos mil dieciocho y publicado en el Diario de Centroamérica el dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, por violar los artículos 2°, 43, 239 y 255 constitucionales, con base en los fundamentos apuntados en el apartado respectivo del presente fallo.

-III -

Por cuestión de método, el análisis de la acción instada se realizará en primer término, agrupando los artículos 15, 19, 20 y 26 de la disposición municipal objetada que regulan, en ese orden: i) la obligación del pago anual por licencia para el funcionamiento de los establecimientos; ii) el lugar para efectuar tal pago; iii) el plazo de la licencia y su obligación de ser renovada para continuar el funcionamiento de los establecimientos y; iv) el monto de las tasas según la clasificación de los establecimientos.

En forma íntegra, los artículos atacados regulan: ARTÍCULO 15. "Los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas y fermentadas o destiladas que se establecen en el presente reglamento deberán de pagar antes de su vencimiento la cuota anual correspondiente para la revalidación de su licencia del año siguiente, para el efecto deberán presentar una solicitud por escrito dirigida a la Oficina de Servicios Públicos." ARTÍCULO 19. "En caso de haberse autorizado la Licencia, el interesado deberá realizar el pago correspondiente en las cajas receptoras de la Dirección Administrativa Financiera Integrada Municipal de la Municipalidad de Pachalum, Departamento de Quiché y llevarlo a la Oficina de Servicios Públicos para que le sea extendida la licencia y en ese momento queda concluido el trámite de expedición de la licencia". ARTÍCULO 20. "Es obligación de los propietarios de los establecimientos renovar la licencia municipal cada año, teniendo un período extraordinario de treinta días hábiles contados a partir del día siguiente al vencimiento de la misma, sujeto al pago de una multa equivalente al 100% del monto de la licencia". ARTÍCULO 26. Las tasas anuales que los propietarios de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas y fermentadas o destiladas, deben pagar, para la licencia y revalidación son los siguientes: Cantinas: dos mil quetzales (Q 2,000.00); Cevicherías: tres mil seiscientos quetzales (Q 3,600.00); Fondas, Cafés, Taquerías y Antojitos: tres mil quetzales (Q 3,000.00); Hoteles: tres mil quetzales (Q 3,000.00); Restaurantes y Restaurantes-Bar: tres mil quetzales (Q. 3,000.00); Distribuidoras o Depósitos: seis mil quetzales (Q. 6,000.00); Depósitos de Vinos y Licores: tres mil quetzales (Q. 3,000.00); Supermercados, Tiendas de Conveniencia y otros expendios: seis mil quetzales (Q 6,000.00); Tiendas: tres mil quetzales (Q. 3,000.00); Abarroterías y Misceláneas: tres mil quetzales (Q. 3,000.00);"

La accionante afirma que tales artículos contravienen los principios de libertad de industria, comercio y trabajo, y de legalidad, contenidos en los artículos 43, 239 y 255 constitucionales porque; i) establecen la obligación de pagar una "tasa" previo a obtener una licencia para la apertura o funcionamiento de establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas y fermentadas o destiladas en el municipio de Pachalum del departamento de Quiché, el cual no conlleva ninguna contraprestación y debe realizarse anualmente sin justificación; ii) la obligación del pago constituye una limitación ilegitima a la libertad de industria, comercio y trabajo pues tal cobro debió ser regulado mediante ley y no por medio de disposiciones reglamentarias emitidas por autoridades municipales; iii) los municipios en uso de su autonomía pueden establecer las disposiciones para la obtención de sus recursos económicos, sin embargo, de conformidad con el artículo 255 constitucional, no pueden contrariar el principio de legalidad previsto en el artículo 239 del mismo cuerpo normativo, porque es un tributo el que se regula en las disposiciones refutadas y, de conformidad con el texto constitucional, compete en forma exclusiva al Congreso de la República, decretar impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales; iv) la relacionada comuna se extralimitó en el uso de las facultades que el Texto Supremo le confiere, específicamente porque crea ilegalmente un tributo anual para el funcionamiento de establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas, fermentadas y destiladas pretendiendo darle una apariencia de licencia de funcionamiento; v) intenta que el pago se realice por el solo hecho de autorizar el funcionamiento de los establecimientos relacionados o bien para mantener la misma, obligando además al administrado a realizar de nuevo el trámite de una primera licencia; vi) fijan una tasa anual por dicho concepto, sin determinar una contraprestación directa a favor de la persona que la paga; vii) el tributo contenido en la normativa contradicha no constituye una tasa sino un arbitrio puesto que la exacción onerosa que se obliga a pagar a todo establecimiento expendedor de bebidas alcohólicas, fermentadas o destiladas, dentro de la circunscripción municipal, no se genera de manera voluntaria ni está previsto como contraprestación a ese pago un determinado servicio público; viii) la referida exacción es en realidad un arbitrio, por lo que, no puede considerarse una tasa y, por ende, no es legítimo que se haya emitido por el Concejo Municipal, al ser facultad exclusiva del Congreso de la República de Guatemala.

Esta Corte efectuará en primer término el estudio sobre la constitucionalidad del artículo 15 impugnado que establece la obligación de pagar, antes de su vencimiento, una cuota anual correspondiente a la revalidación de licencia de funcionamiento de establecimiento.

Sobre esta cuota anual específica de revalidación, cabe indicar que el articulo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala consagra el principio de legalidad en materia tributaria, que garantiza que la única fuente creadora de tributos es la ley en sentido formal y material, estableciendo que es potestad exclusiva del Congreso de la República, decretar impuestos, arbitrios y contribuciones especiales, así como la determinación de las bases de recaudación de dichos tributos. Por otro lado, el artículo 255 de la Ley Fundamental regula que la captación de recursos por parte de las municipalidades debe sujetarse al principio contenido en el artículo 239 citado, a la ley ordinaria y a las necesidades de su circunscripción territorial.

Adicionalmente, de conformidad con los artículos 11 y 12 del Código Tributario, impuesto es el tributo que tiene como hecho generador una actividad estatal general no relacionada concretamente con el contribuyente, y arbitrio es el impuesto decretado por ley a favor de una o varías municipalidades. La tasa, cuya creación es competencia de las corporaciones municipales, según la ya reiterada jurisprudencia de esta Corte, es "...la cuota-parte del costo de producción de los servicios públicos indivisibles, que el poder público obtiene legalmente de los particulares según su individual y efectivo consumo de tales servicios..." (Sentencias de tres de abril, veinticuatro de junio y nueve de septiembre, todas de dos mil catorce, dictadas en los expedientes 3720-2013, 3134-2013 y 4709-2013, respectivamente).

En ese orden de ideas, también se ha indicado que es una relación de cambio, en la que se dan los elementos de "pago voluntario" y una "contraprestación de un servicio público". Además, este Tribunal describió las principales características de las tasas; entre ellas: "... a) se pagan por el disfrute real o potencial de un servicio. Las entidades estatales las pueden cobrar a cada particular en la medida que recibe el servicio o porque, aunque no se tenga interés en él, representa un beneficio potencial; b) es semejante al impuesto pues lleva implícita la coerción sobre el que esté obligado a pagarla, en la medida en que se constituya como beneficiario -directo o indirecto- del servicio; c) deben elaborarse tomando en cuenta el costo efectivo del servicio...". Para su fijación deben observarse los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que debe ser establecida en relación al costo del servicio que se presta, pues lo recaudado debe destinarse para la restitución de los egresos efectuados.

Es precisamente este elemento -en cualquiera de sus manifestaciones, como la utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público, la prestación de algún servicio público municipal o la realización de actividades de interés público; que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al administrado- el que constituye el hecho imponible de la tasa, lo que la distingue del arbitrio que contiene una actividad general no relacionada específicamente con este.

En ese sentido, el cobro de carácter periódico, anual, por renovación que se establece en el artículo 15 impugnado, no cumple con la pretensión de una contraprestación de una actividad de interés público o un servicio público individualizado a favor del contribuyente; por ende, la exacción pretendida no puede situarse dentro de la clasificación de tasa, cuya facultad de creación sí se le ha otorgado al municipio.

Ello conduce a la conclusión ya expuesta por este Tribunal en otros fallos, consistente en afirmar que cuando lo que se pretende es cobrar sin razonamiento ni justificación un cobro consecutivo, en este caso por revalidación de licencia, ello no constituye un servicio, por lo que no es dable la imposición de tasa; por lo tanto, si lo que se pretende es obtener dinero del particular, por actividades que no constituyan servicios municipales, el cobro de carácter anual y continuado pretendido en la norma debe hacerse por medio de la creación de tributos, pero, por el ente facultado para ello, es decir el Congreso de la República. Por estas razones se estima que los cobros anuales por concepto de revalidación de licencia para el funcionamiento de establecimiento de expendio de bebidas alcohólicas y fermentadas o destiladas en el Municipio de Pachalum del departamento de Quiché, establecidos en el artículo 15 impugnado, no tienen sustento constitucional, porque estos reúnen las características de impuesto y, como consecuencia, vulneran la Ley Fundamental en su artículo 239, por lo que devienen inconstitucionales y así deberán declararse.

En igual sentido se ha pronunciado esta Corte en sentencias de dos de marzo de dos mil diecisiete, cinco de julio de dos mil dieciocho y veinticuatro de enero de dos mil diecinueve, dictada en los expedientes 1607-2016, 1608-2016 y 1489-2018, respectivamente.

El artículo 26 impugnado regula que "Las tasas anuales que los propietarios de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas y fermentadas o destiladas, deben pagar, para la licencia y revalidación son los siguientes: Cantinas: dos mil quetzales (Q2,000.00); Cevicherías: tres mil seiscientos quetzales (Q 3,600.00); Fondas, Cafés, Taquerías y Antojitos: tres mil quetzales (Q 3,000.00); Hoteles: tres mil quetzales (Q 3,000.00); Restaurantes y Restaurantes-Bar: tres mil quetzales (Q. 3,000.00); Distribuidoras o Depósitos: seis mil quetzales (Q. 6,000.00); Depósitos de Vinos y Licores: tres mil quetzales (Q. 3,000.00); Supermercados, Tiendas de Conveniencia y otros expendios: seis mil quetzales (Q. 6,000.00): Tiendas: tres mil quetzales (Q. 3,000.00); Abarroterías y Misceláneas: tres mil quetzales (Q. 3,000.00)." (negrillas no aparecen en el texto original).

Derivado de que la norma alude en forma distinta a los términos "licencia" y revalidación" se entiende que esta incorpora la tasa tanto por licencia nueva como para la revalidación. Al haberse determinado que el cobro por concepto de revalidación anual establecido en el artículo 15 es inconstitucional, resulta consecuentemente procedente declarar de igual manera, contrario a la norma fundamental, las palabras: i) "anuales" ; ii) "y revalidación" contenidas en el artículo 26 impugnado, que refiere en su parte conducente: "... Las tasas anuales que los propietarios de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas y fermentadas o destiladas, deben pagar, para la licencia y revalidación son los siguientes (...) (negrilla no aparece en texto original)

Como consecuencia de lo anteriormente considerado, procede declarar con lugar la inconstitucionalidad de la totalidad del artículo 15 y de las palabras: i) "anuales"; ii) " y revalidación" contenidas en el artículo 26 del Reglamento Específico para Establecimientos de Expendio de Bebidas Alcohólicas y Fermentadas o Destiladas en el Municipio de Pachalum del departamento de Quiché, contenido en punto tercero del acta 15-2018, de la sesión pública ordinaria del Concejo Municipal de Pachalum del departamento de Quiché, debiéndose expulsarl del ordenamiento jurídico guatemalteco, con efectos a partir del día en que fue publicada su suspensión provisional.

En cuanto a los artículos 19, 20 y los pasajes restantes del artículo 26 increpados, se estima que no son inconstitucionales. El 19 regula la exigencia de una primera licencia de funcionamiento; el 20 la necesidad de su renovación; y el 26 contiene las tasas para la expedición de licencias (se entiende las primeras). La necesidad de una primera licencia de funcionamiento y su renovación (siempre que sea sin costo), asi como su cobro inicial, se estima que condicen con las facultades de los municipios en ejercicio de la autonomía que los artículos 253 y 255 de la Constitución les garantizan. De conformidad con dichos preceptos supremos, estos pueden obtener y disponer de sus recursos, para lo cual deben administrar sus intereses, atender los servicios públicos locales, el ordenamiento territorial de su jurisdicción y procurar el fortalecimiento económico de sus municipios para poder realizar las obras y prestar servicios a los vecinos.

Por su parte, el Código Municipal, en su artículo 35, literal n), atribuye al Concejo Municipal la potestad de fijar tasas por servicios administrativos y por servicios públicos locales, entre otros cobros, productos que constituyen ingresos del municipio, de conformidad con el artículo 100 del referido Código.

Por otro lado, el artículo 72 del mismo cuerpo legal indica que también le corresponde al municipio regular y prestar los servicios públicos municipales de su circunscripción territorial, así como la determinación y cobro de tasas, fijadas atendiendo a los costos de operación, mantenimiento y mejoramiento de calidad y cobertura de los servicios. Ello se complementa con lo dispuesto en el artículo 101 del Código mencionado, el cual establece que la obtención y captación de recursos para el fortalecimiento económico y desarrollo del municipio y para realizar las obras y prestar los servicios que se necesiten deben ajustarse al principio de legalidad.

En ese sentido, un primer cobro para la expedición de licencia de los establecimientos a los que hace relación el presente reglamento impugnado, en los montos que señala el artículo 26, no deviene inconstitucional porque converge con lo dispuesto en el Decreto 56-95 del Congreso de la República que otorgó a las municipalidades la potestad de delimitar el área o áreas que dentro del perímetro de sus poblaciones puedan ser autorizadas para el funcionamiento de establecimientos que, por su naturaleza sean abiertos al público, para lo cual la corporación municipal debe emitir previamente el dictamen favorable, en concordancia con la literal z) del Artículo 35 del Código Municipal, por constituir tal autorización un servicio administrativo que debe ser prestado por la mencionada autoridad local, por virtud de la ley y porque de otro modo, el interesado no puede ejecutar su actividad; es decir, tales cobros se producen por virtud de los costos de operación que esa actividad implica [licencia, dictamen previo según el Reglamento aludido y el Artículo 35, literal z), del Código Municipal-, inspecciones, estudios sobre su ubicación y ordenamiento, así como todas aquellas actividades que sean necesarias para el efectivo control urbanístico y emisión de la mencionada autorización].

En ese sentido, esta Corte determina que un único cobro por concepto de gastos operativos en que la Municipalidad incurre en el proceso de expedición de licencia para la operación de establecimientos no colisiona con la norma suprema, circunstancia en virtud de la cual la inconstitucionalidad entablada contra los artículos 19, 20 y los pasajes del artículo 26 del Reglamento Específico para Establecimientos de Expendio de Bebidas Alcohólicas y Fermentadas o Destiladas en el Municipio de Pachalum, del departamento de Quiché deberá desestimarse.

-IV-

En segundo término, se analizará el artículo 24 del precepto cuestionado, según los argumentos jurídicos expresamente invocados por la entidad postulante. Dicha norma regula: "ARTÍCULO 24. La licencia municipal otorgada para el funcionamiento de los establecimientos no crea derecho permanente alguno y en consecuencia podrán ser canceladas o revocadas por la Autoridad Municipal cuando lo estime conveniente y necesario para el interés público. ".

En ese contexto y como primer aspecto a considerar, la accionante denuncia que aquella disposición contraviene el principio de seguridad jurídica precitado, contenido en el artículo 2° constitucional, basando su tesis en que: i) la facultad que tiene la municipalidad de revocar o cancelar las licencias que extendió para el funcionamiento de los establecimientos expendedores de bebidas alcohólicas, carece de certeza jurídica respecto de las razones que podrían motivar ejercer dicha facultad, al establecer que ello se producirá según el criterio subjetivo de la autoridad municipal, en relación con la estimación de su conveniencia y necesidad para el Interés público, sin establecer o regular un procedimiento para el efecto: ii) su ambigüedad no permite que puedan determinarse sus alcances, colocando al administrado en una situación de zozobra e incertidumbre; iii) el establecimiento de una facultad subjetiva resulta incongruente, al generar la posibilidad de afectar a una persona que previamente ha obtenido la licencia respectiva, cumpliendo para el efecto con los requisitos de ley necesarios.

Esta Corte determina que si bien la norma impugnada confiere a la autoridad municipal la facultad de cancelar o revocar las licencias municipales que fueron otorgadas para el funcionamiento de los establecimientos expendedores de bebidas alcohólicas y fermentadas y destiladas, dicho precepto condiciona tal clausura a situaciones convenientes y necesarias para el interés público.

En ese sentido, el estudio del artículo 24 atacado impone traer a colación los principios medulares sobre los cuales esta Corte advierte que descansa el espíritu de lo regulado en dicho precepto legal. El primero, es precisamente el interés público, cuya garantía en su preservación constituye la justificación de la norma para revocar las licencias de funcionamiento de establecimientos en casos atentatorios. Esta pretensión de mantener el interés público es protegida por el Estado, no sólo mediante disposiciones legislativas, sino también a través de un gran número de medidas de carácter administrativo, como la que nos ocupa en este caso, que integran una actividad permanente de los poderes públicos, dirigida a satisfacer las necesidades colectivas.

Para las autoras Marisol Peña Torres y Cecilia Rosales Rigol¹, la noción de interés público ha permeado la concepción clásica de los derechos fundamentales, ya sea como limite de los mismos o como fundamento de las restricciones que puede imponer la autoridad. Afirman que tal circunstancia obedece a un profundo proceso de transformación caracterizado porque la diferencia entre las categorías tradicionales de lo que denominan "lo público" y "lo privado" se han atenuado para mezclarse y servir de respuesta a las nuevas realidades que tienden a revitalizar a la sociedad civil frente al Estado como también a hacer frente a la necesidad de amparar bienes jurídicos. Recalcan, en ese orden de ideas que, en la actualidad se ha evidenciado un mayor acercamiento entre las concepciones de interés público y su vinculación en el interés y quehacer privado. Refuerzan lo anterior las autoras referidas citando a Friedrich Hayek: "...la Idea de que sólo el derecho público

_{¹ El interés Público en el Constitucionalismo Postmoderno. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaiso XII(Valparaiso Chile 2001)}

persígue el bien público únicamente será cierta si interpretamos "público" en un sentido estricto y especial, que designa tan sólo lo que afecta a la organización del gobierno, y si en consecuencia no entendemos el término "interés público" como sinónimo de interés general, sino que lo aplicamos exclusivamente a los fines particulares que persigue directamente la organización Gubernamental (...) Considerar que sólo el derecho público sirve al bien general y que el derecho privado protege exclusivamente los intereses egoístas del individuo supondría una total inversión de la verdad...". Las autoras reafirman que bajo estos presupuestos. Hayek llega a la conclusión de que el interés público, general o común o el bienestar general, como otras tantas veces lo denomina" no consiste en la satisfacción directa de las necesidades personales que constituyen el interés privado sino en la creación de un conjunto de condiciones con base en las cuales los individuos o grupos de individuos pueden ocuparse de su satisfacción. Luego la primera obligación de la gestión pública es la de mantener un orden espontáneo que permita a los individuos desarrollar cualquier actividad según sean sus necesidades.

La cita anterior permite concluir a esta Corte que el interés público en que se fundamenta la norma increpada, para revocar licencias de funcionamiento, entraña consideraciones relevantes y necesarias para la supervivencia o el bienestar de la sociedad como tal, ya que el interés público es un fin fundamental de todo ordenamiento jurídico porque presupone la garantía del cumplimiento de las obligaciones del Estado en beneficio de la pluralidad.

De esa cuenta, esta Corte no estima atendible el argumento de la accionista respecto a que el artículo atacado deviene ambiguo al no establecer en forma clara y precisa cuáles son los factores o las circunstancias que serán evaluadas y determinantes para hacer cesar los derechos que oportunamente fueron conferidos por medio de la autorización que fue concedida a los propietarios de licencias, pues si refiere que tales circunstancias ocurrirán exclusivamente cuando su funcionamiento atente contra el interés público.

En ese sentido, continuando con tal principio, J.J. Rousseau² , en su obra Contrato Social refiere que la oposición de los intereses particulares ha hecho necesario el establecimiento de las sociedades, añadiendo que "...si no existiese un punto en el cual armonizasen todos ellos, no hubiera podido existir ninguna sociedad. Ahora bien, sólo sobre el interés común debe ser gobernada la sociedad".

En ese orden de ideas, siendo que el interés público se refiere a las acciones que realiza el gobierno para el beneficio de la sociedad, la condición que regula el artículo 24 atacado, respecto a la cancelación de licencias para el funcionamiento de los establecimientos enlistados es suficiente; no puede pretenderse que una disposición enliste, numerus clausus, todas aquellas situaciones imprevistas que puedan surgir y ser atentatorias del interés nacional.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Sentencia de 6 de mayo de 2008 (Excepción Preliminar y Fondo), párrafo setenta y cuatro estableció que el interés público es un concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es "la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente.

La dicción anterior que coloca al interés público como un elemento integrante del orden y poder nacional proporciona argumentos de sustento a las autoridades -

_{² J.J. Rousseau Contrato Social, Libro Segundo Capítuo. Traducción de Fernando de los Ríos, prólogo de Manuel Tuñon de Lara. Editorial Espasa Calpe Madrid, 2001, P. 57.}

en este caso municipales- para que, previo a una debida justificación, puedan tomar acciones extraordinarias encaminadas a salvaguardar y mantener el bien común, en beneficio de una colectividad.

En función de lo anterior, este Tribunal no advierte la existencia de colisión entre la norma atacada con los preceptos constitucionales que se denuncian pues, como se ha argumentado, el interés público que asegure una debida convivencia y que garantice el cumplimiento de los deberes del Estado debe prevalecer frente a circunstancias particulares. En ese sentido, el articulo impugnado no contiene una facultad subjetiva que resulte incierta como lo afirma la accionante, sino que regula una acción precisa -cancelación de licencia- basada en una circunstancia determinada -mantenimiento del interés público- conforme las facultades legales que se le otorgan a la autoridad municipal, específicamente, la establecida en el artículo 35 literal z del Código Municipal. Por lo anteriormente considerado, esta Corte no advierte la inconstitucionalidad del artículo 24 del Reglamento Específico para Establecimientos de Expendio de Bebidas Alcohólicas y Fermentadas o Destiladas en el Municipio de Pachalum del departamento de Quiché denunciada.

No obstante lo anterior, la posibilidad de revocación de licencia, regulada en el artículo atacado debe ceñirse, exclusivamente, como lo establece la norma, a causas de interés público debidamente comprobadas y la decisión debe efectuarse de forma fundamentada y razonada en observancia de un debido proceso y de las garantías de audiencia correspondiente.

-V-

Con relación al artículo 30, literal a) del reglamento impugnado que establece: "ARTICULO 30. Se impondrá una multa de diez mil quetzales (Q. 10.000.00) a los propietarios de los establecimientos que incurran en cualquiera de las siguientes infracciones: a) Cuando se consienta la permanencia de menores de dieciocho años en el local, aunque no estén consumiendo bebidas alcohólicas y fermentadas o destiladas. (...)".

La solicitante indicó que es inconstitucional tal mandato al infringir el principio a la seguridad jurídica, establecido en el artículo 2 del Texto Supremo, pues señaló que la indeterminación del tipo de establecimientos respecto de los cuales se establece la prohibición de entrada y permanencia de un menor de edad, hace imposible establecer con seguridad y certeza a qué tipo de establecimientos se encuentra dirigida la norma, ni las razones por las cuales se sanciona dicha circunstancia, es decir, sin permitir que se puede determinar la finalidad que persigue y justifica dicha restricción y consecuente sanción ante su incumplimiento.

Del estudio del precepto anteriormente relacionado, este Tribunal establece que, al igual que el artículo atacado precedente, la norma impugnada responde y se sustenta en la preservación de un fin supremo y fundamental, como es, el interés superior del niño. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Solivia. Sentencia de 25 de noviembre de 2013. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo doscientos diecinueve estableció que los niños y las niñas son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en su artículo 19, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto. La adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la cual pertenece.

Esta Corte estima que la literal a) del artículo 30 del reglamento increpado proporciona una medida de protección especial al niño, conforme a los mandatos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya que busca preservar la integridad de dicho grupo vulnerable y salvaguardar su derecho a un sano esparcimiento.

Por su parte, la prevalencia del interés superior del niño, en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que este requiere "cuidados especiales", y el articulo 19 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos señala que debe recibir "medidas especiales de protección", por lo que la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.

En ese sentido, esta Corte no comparte el argumento de la accionante respecto a que la norma atacada no determina la Finalidad que persigue ni justifica dicha restricción y consecuente sanción ante su incumplimiento ya que es evidente que está dirigida a preservar el interés superior del niño y converge con el articulo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece en su parte conducente: "En todas tas medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Por ello, resulta de especial relevancia, establecer qué debe entenderse por el principio del interés superior del niño. En ese sentido, debe indicarse que tal principio debe ser una "consideración primordial", es decir, debe tener preferencia sobre cualquier otro interés, sea económico, político, o relativo a la seguridad del Estado o de los Infantes. El principio del interés superior debe quedar reflejado en la ley, cualquier disposición que lo límite debe considerarse como una violación a la Convención sobre los Derechos del Niño; puede decirse entonces que el Interés superior del niño comprende la satisfacción de sus derechos, es decir, el respeto y observación irrestricta de los derechos humanos que le son inherentes.

Por su parte, la accionante también reprocha que la norma atacada hace imposible establecer con seguridad y certeza a qué tipo de establecimientos se encuentra dirigida la sanción, por ser amplia e indeterminada. Al respecto esta Corte estima pertinente traer a colación de manera preliminar, la facultad del Tribunal Constitucional de emitir un fallo que permita armonizar la disposición objetada con el texto constitucional mediante una "interpretación correctora". Esto en atención a que un problema común en la práctica legislativa, como expone Hans Kelsen en su "Teoría pura del Derecho: introducción a la problemática científica del derecho", es que. muchas veces, en las gradas inferiores a la Constitución, se presenta una indeterminación no intencionada de la estructura de la norma que ha de ser ejecutada, cfr. Buenos Aires, Losada. (1 edición, 2da reimpresión) traducción Jorge Tejerina, página 129].

En ese sentido, dicho método de interpretación que pueden ejercer los tribunales constitucionales tiene como finalidad que el significado literal del precepto se armonice con el ordenamiento constitucional, entendiéndolo en el caso que nos ocupa, de manera extensiva.

Así, la "interpretación correctora" es una práctica que se ha utilizado por los tribunales encargados del control de constitucionalidad en la región, podiendo traerse a cuenta como ejemplo los casos de: la Corte Constitucional de Colombia [sentencia de dos de junio de dos mil once, expediente C-461/11], la Corte Suprema de Justicia de Chile [sentencia de veintitrés de octubre de dos mil uno. Rol N° 2860-2001], la Sala Constitucional de Costa Rica [sentencia de doce de noviembre de dos mil catorce. Resolución N° 18643-2014], por mencionar algunos.

Este Tribunal no ha sido ajeno a esa práctica. En fallos recientes, citando como ejemplo la sentencia de cinco de octubre de dos mil diecisiete, dictada en el expediente 5956-2016, se consideró que para dilucidar el caso sometido a conocimiento de este Tribunal, era necesaria la realización de una "interpretación conforme" -o correctora-, la que implica que al ejercer el control de constitucionalidad frente a una norma que permite distintas opciones interpretativas, esta ha de conservar su vigencia [haciendo prevalecer la presunción de constitucionalidad de las leyes] en tanto se opte por aquella interpretación que resulte compatible con los valores, principios y mandatos que propugna la Constitución. En esos casos, la interpretación que al final respalde el Tribunal Constitucional será la que habrá de prevalecer y vincular a los poderes públicos y órganos del Estado, teniendo plenos efectos frente a todos, tal como lo señala el artículo 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.

En el análisis que nos ocupa, en ejercicio de tal facultad de realizar una interpretación de la norma cuestionada para hacerla armonizable con la Constitución y, así conservar el enunciado legal, aún más cuando su expulsión podría afectar el fin último que la norma persigue, esta Corte considera que si bien el Reglamento impugnado en sus artículos 3, 4, 5 y 6 es preciso en efectuar una clasificación de los establecimientos que abarca, deviene medular indicar que en atención a tutelar los derechos del menor antes relacionados, debe entenderse que tal sanción, regulada en el inciso a) del artículo 30 del reglamento impugnado, corresponde con exclusividad a los establecimientos específicos para la venta y consumo de bebidas alcohólicas y fermentadas o destiladas, contenidos únicamente en el inciso a) y c) del artículo 4 del Reglamento que dispone; "ARTICULO 4. Establecimientos para la venta y consumo de bebidas alcohólicas y fermentadas o destiladas. Se rentiende por establecimientos específicos para la venta y consumo de bebidas alcohólicas y fermentadas o destiladas, los siguientes: a) Cantinas: Los establecimientos dedicados a la venta y consumo de bebidas alcohólicas y fermentadas o destiladas de cualquier graduación las que pueden estar acompañadas de alimentos;... c) Cervecerías: Son los establecimientos en los que exclusivamente se expende cerveza o bebidas preparadas con base en ésta, y se ofrece a los asistentes alimentos para acompañarlas. Se entiende que la sanción por la conducta de consentir "la permanencia de menores de dieciocho años en el local, aunque no estén consumiendo bebidas alcohólicas y fermentadas o destiladas" es para estos dos tipos de establecimientos, por entrar en una categoría determinada en la que pueda causar afectación a los derechos de los menores.

Por tales motivos, se descarta la inconstitucionalidad de los artículos 24 y 30, literal a) del reglamento impugnado.

-VI-

Por lo considerado, de las normas impugnadas, se estiman que son inconstitucionales la totalidad del artículo 15 y las palabras: i) "anuales"; ii) " y revalidación" contenidas en el artículo 26 del Reglamento Específico para Establecimientos de Expendio de Bebidas Alcohólicas y Fermentadas o Destiladas en el Municipio de Pachalum del departamento de Quiché, contenido en el punto tercero del acta 15-2018, de la sesión pública ordinaria del Concejo Municipal de Pachalum del departamento de Quiché, debiendo recobrar vigencia los demás pasajes legales impugnados..

LEYES APLICABLES

Artículos citados y 267, y 272, inciso a), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1°, 63, 64, 65, 67, 114, 115, 133, 139, 140, 143, 146, 149, 163, inciso a), 185 y 186 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 39 del Acuerdo 1-2013 de la Corte de Constitucionalidad.

POR TANTO