Recurso de casación No. 308-2010

Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, por medio de la agente fiscal abogada Brenda Odilia Chacón Monroy, contra la resolución dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y delitos contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz, el treinta y uno de marzo de dos mil diez.

DOCTRINA:

La comisión de hechos que tengan naturaleza delictiva, no puede estar sujeta a pacto entre particulares o entre entes públicos y particulares, por una razón, tan evidente como comprensible, pues lo que fiscaliza es justamente los activos del Estado. Este es el caso cuando, un funcionario de la municipalidad de Tactic, contrata obra pública, comprometiendo fondos del municipio, y por lo mismo, tanto el contratista como el funcionario se convertían en sujetos de fiscalización, tanto más, cuanto que, la corporación municipal no denuncia la estafa de que estaba siendo víctima, y lejos de ello, recibe la obra como si estuviese satisfecha con el resultado, dando base para que se otorgara finiquito al contratista.

Posteriormente, a través de una auditoría gubernamental pudo detectarse la estafa en la entrega de bienes, tipificada en el artículo 267 del Código Penal. De ahí que, no aparezca que el juzgamiento del hecho fraudulento detectado, dependa exclusivamente de una cuestión prejudicial, y más bien se impone lo que establecen los artículos 298 y 299 del Código Procesal Penal, pues el hecho en sí consiste en que se ha defraudado en la sustancia y calidad del bien entregado, con el aval de la Corporación Municipal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, doce de julio de dos mil once. Se tiene a la vista para dictar sentencia, en el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, por medio de la agente fiscal abogada Brenda Odilia Chacón Monroy, contra la resolución dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y delitos contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz, el treinta y uno de marzo de dos mil diez, dentro del proceso seguido contra Carlos Humberto Rodríguez Paz, por el delito de Estafa en la Entrega de Bienes. Además del interponente, intervienen en el proceso la Procuraduría General de la Nación, como querellante adhesiva, por medio de los abogados auxiliantes Carmen Cojti García, Ivethe Anayté García y Vidaurre y Efrén Baldomero Guillermo Lima. La defensa del sindicado está a cargo de los abogados defensores Mario Guillermo Cuc Quim y Federico Augusto Ruata Cardona, del Instituto de la Defensa Pública Penal.

I. ANTECEDENTES

A. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS ATRIBUIDOS AL SINDICADO: Que al haber construido para el municipio de Tactic, departamento de Alta Verapaz, la obra de introducción de agua potable del área urbana durante los años dos mil dos y dos mil tres, defraudó a la municipalidad de Tactic, en virtud de las acciones que realizó en la construcción de dicho proyecto, en la calidad de la obra entregada, porque utilizó materiales, suministros y accesorios inadecuados y especificaciones no contratadas, por la cual cobró la cantidad de tres millones ciento cincuenta y nueve mil novecientos noventa quetzales (Q3,159,990.00), lo que redundó en la mala calidad de la misma en los siguientes renglones presupuestarios de la obra: a) El espesor del concreto hidráulico que debía fundir era de cero punto quince metros (0.15 mts.) y no de cero punto cero nueve centímetros (0.09 cms.) que fue el que se fundió; se comprobó la existencia de dos tipos de pavimento, uno de concreto hidráulico con un área estimada de mil ochocientos cuarenta y ocho punto cero cero metros (1848.00 mts.) que fue el que se estableció en el contrato y otro del tipo asfáltico que no está dentro de los renglones del contrato y es de un área estimada de mil seiscientos setenta y seis punto setenta y ocho metros cuadrados (1676.78 mts.2) Se observó baja calidad en el concreto consistente en fisuras en el mismo y baja resistencia al impacto; tales faltantes corresponden al renglón de reconstrucción de pavimento y asciende a la cantidad de ochocientos setenta y seis mil setecientos diecinueve quetzales con catorce centavos (Q876,719.14); b) La profundidad de las zanjas de acuerdo al muestreo se estableció un promedio de cero punto cuarenta y cuatro centímetros (0.44 cms), debiendo ser según las especificaciones generales de construcción de cero punto ochenta metros (0.80 mts); además algunos puntos de la tubería se encuentra fallada por aplastamiento, tales faltantes corresponde al renglón de zanjeo y asciende a la cantidad de ciento sesenta y dos mil novecientos ochenta quetzales con treinta y nueve centavos (162,980.39); c) Las llaves de compuerta y paso utilizadas son de marca Italy y según el contrato debieron ser de marca Nibco; tales faltantes corresponden al renglón de válvulas que asciende a ochenta y cinco mil cuatrocientos ochenta y nueve quetzales con cincuenta centavos (Q85,489.50). El monto total de los faltantes asciende a la cantidad de un millón ciento veinticinco mil cinto ochenta y nueve quetzales con diez centavos (Ql,125,189.10)

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA: A folio doscientos veintitrés de la pieza de primera instancia, obra el disco de compacto de audio de la audiencia de inicio de debate, celebrado con fecha once de de marzo de dos mil diez, en el Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz. En el desarrollo de dicha audiencia, según puede escucharse, al arribar a la fase de planteamiento de incidentes, el abogado defensor Federico Ruata Cardona, presentó incidente que denominó Existencia de un obstáculo a la persecución penal consistente en una cuestión prejudicial, fundamentándose en el artículo 145 de la Ley del Organismo Judicial y 369 del Código Procesal Penal, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala, exponiendo que según el contenido del escrito de acusación es una pretensión que debe juzgarse previamente en otro tribunal, prevaleciendo lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contrataciones del Estado, en el sentido que ninguna acción penal podrá promoverse, sin la previa conclusión del procedimiento administrativo, ya que de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad, las partes debieron agotar la vía contencioso administrativa y el proceso contencioso administrativo. Asimismo, argumentó que la cláusula décima séptima del referido contrato, las partes convienen en que cualquier diferencia o controversia que surja será resuelto entre sí con carácter conciliatorio, pero si no es posible llegar a un acuerdo se someterán a la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y en éste caso eso no ha ocurrido, que de acuerdo a los principios de legalidad, de culpabilidad y de intervención mínima, el derecho penal es subsidiario y de última ratio, y de seguirse este juicio se estaría violando el derecho de defensa del procesado.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL: El Ministerio Público, impugnó la sentencia relacionada. Denunció: a) que el tribunal de sentencia no debió acoger la prejudicialidad planteada por la defensa del acusado, ya que el mismo no cumple con el requisito legal de exclusividad, como lo establece el artículo 291 del Código Procesal Penal, además si hubiere un proceso pendiente de resolver, en alguna otra vía, en relación al hecho que se le plantea en la acusación, debería de aportar algún elemento útil, para el proceso penal o para continuar con el mismo, lo que no se da en el presente caso; b) que tanto el defensor que planteó el obstáculo a la persecución penal como el Tribunal de Sentencia que lo declaró con lugar, asumieron que se debe juzgar al acusado en la vía contencioso administrativa y/o en la vía civil, pero que el medio de impugnación que debió plantear la defensa del acusado es una falta de acción y no una cuestión prejudicial, porque la cuestión prejudicial requiere para que la misma sea declarada con lugar, que haya otro proceso pendiente de tramitarse y resolverse en otra vía y no sólo la mera posibilidad de que el mismo se pudiese plantear; c) hubo un período de investigación, se le ligó a proceso al acusado, hubo una etapa intermedia y el mismo se abrió a juicio, la Fiscalía ha aportado medios probatorios de que el acusado tuvo participación en el delito que se le imputa, por lo que estima que los señores jueces debieron tomar en consideración el principio de la prevalencia de la jurisdicción penal, porque una sentencia civil o de tipo administrativo, no supliría una pena; por el contrario en la vía penal se le puede sancionar civilmente como administrativamente; d) que el artículo 369 del Código Procesal Penal indica que todas las cuestiones incidentales que pudiesen suscitar se deben tratar en un solo acto; lo que no ocurre en el presente caso; e) que el tribunal de sentencia se extralimitó porque al admitir y resolver con lugar la cuestión prejudicial planteada, admitió un medio de impugnación no idóneo y delegó a otra jurisdicción el caso, sin saber a qué jurisdicción. Solicita se declare que no existe cuestión prejudicial y revoque el auto recurrido, ordenando al tribunal reiniciar o continuar el debate oral y público en contra del acusado.

D. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL: La Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz, no acogió el recurso de apelación especial y consideró: Que efectivamente el contrato administrativo de construcción de obra número cero tres guión cero cinco guión dos mil dos (03-05-2002) "Introducción de Agua Potable Área Urbana, Tactic, Alta Verapaz, suscrito por Abel Francisco González, Síndico Primero de la Municipalidad de Tactic, Alta Verapaz y el Ingeniero Carlos Humberto Rodríguez Paz, en la cláusula décima quinta en su parte conducente dice: "JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, JURISDICCIÓN ORDINARIA; OTRO PIPO DE ACCIONES JUDICIALES A PROMOVERSE E INTERESES POR RETRASO EN PAGO. Si por alguna circunstancia, tergiversación de lo pactado y resultare controversia en cuanto al incumplimiento, interpretación, aplicación y efecto del contrato, los contratantes se sujetan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo... El contratista y por prestigio de su empresa se compromete a no defraudar a la Municipalidad en cuanto a la calidad de los trabajos a ejecutar e igualmente calidad que empleará en la obra... El contratista está anuente a someterse a otro tipo de acción judicial que se quiera incoar en su contra, prevaleciendo lo establecido en el artículo ciento tres (103) de la Ley de Contrataciones del Estado, en el sentido de que ninguna acción penal podrá promoverse sin la previa conclusión del procedimiento administrativo." En el informe rendido por la Contraloría General de Cuentas, como resultado del examen técnico de control de obras públicas realizado, se resaltan los siguientes hallazgos: a) Existencia de la variación en calidad contraviniéndose el objeto del contrato administrativo de construcción de obra relacionado; b) La planificación tiene deficiencias, contraviniéndose el objeto del contrato; lo que da lugar al incumplimiento del contrato por parte del señor Carlos Humberto Rodríguez Paz, defraudándose con ello a la Municipalidad en cuanto a la sustancia, calidad y cantidad de los bienes entregados. En virtud de lo anterior, se establece la existencia de un incumplimiento del objeto del contrato en mención, circunstancia que debe dilucidarse ante el órgano jurisdiccional correspondiente, por no constituir tal hecho una cuestión de carácter penal, de esa cuenta, el asunto resulta ser de carácter contencioso administrativo.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN:

El Ministerio Público, interpone recurso de casación por motivo de forma, con fundamento en el numeral 6 del artículo 440 del Código Procesal Penal, que regula: "Si en la sentencia no se han cumplido los requisitos formales para su validez", señala como norma infringida el artículo 11 Bis del Código Procesal Penal. Denuncia que la sentencia recurrida carece de fundamentación, porque no se observan los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la decisión de confirmar el reconocimiento de una cuestión prejudicial, únicamente dice que el caso en litigio es un asunto de carácter contencioso administrativo y no penal, no indican ni de manera somera, clara y precisa en qué otra vía se encontraba un proceso pendiente de resolver, qué elementos del delito son necesarios establecer en el proceso contencioso administrativo y por qué la persecución penal depende exclusivamente de un proceso diferente al penal. No resuelve todas las cuestiones objeto del litigio de la sala, ya que no indica tampoco a qué vía debían o deben haber remitido el proceso, es indudable que la omisión de pronunciamiento sobre cualquiera de estas cuestiones equivale a la ausencia de decisión sobre un punto decisivo del proceso.

POR MOTIVO DE FONDO, interpone recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, por violación del artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Denuncia que, en relación al principio de legalidad este artículo prohibe calificar como delitos o faltas las conductas que no estén previstas como tales por ley anterior a su comisión, pero también penaliza las conductas que si estén previstas como delitos o faltas por ley anterior a su comisión, si la sala sentenciadora, hubiera aplicado esta norma al caso en litigio, hubiesen podido deslindar y establecer que la conducta que se juzga es constitutiva de delito, ya que la misma esta tipificada en la normativa penal sustantiva, artículo 267.

III. DEL DIA DE LA VISTA:

Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, las partes reemplazaron su participación por escrito.

CONSIDERANDO

I

El recurso de casación se encuentra regulado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de segunda instancia, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. La ley adjetiva penal guatemalteca, regula que el recurso de casación constituye una institución garante de la corrección sustancial y legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución Política de la República, asegurando el respeto a los derechos individuales y las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una uniforme aplicación de la ley sustantiva.

II

Habiéndose planteado dos motivos de casación, uno de forma y uno de fondo, por técnica procesal se resuelve en primer lugar el motivo de fondo, y solo si fuese necesario se entrará a conocer el de forma. El sindicado plantea la cuestión prejudicial, fundamentando su petición ante el tribunal de sentencia, en el argumento, que era necesario agotar los procedimientos administrativos que establece el artículo 103 de la Ley de Contrataciones del Estado. Además, se apoya en el contrato administrativo de construcción de obra número cero tres guión cero cinco guión dos mil dos (03-05-2002), en cuya cláusula décima quinta se acuerda que si por alguna circunstancia o tergiversación de lo pactado resultare controversia en cuanto al incumplimiento, interpretación, aplicación y efecto del contrato, los contratantes se sujetan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y que, el contratista está anuente a someterse a otro tipo de acción judicial, siempre con prevalencia del artículo 103 de la ley en referencia, que básicamente regula que no se podrá iniciar acción penal, sin la previa conclusión de la vía administrativa o del arbitraje.

Cámara Penal estima que, la comisión de hechos que tengan naturaleza delictiva, no puede estar sujeta a pacto entre particulares, y que en cuanto a la prescripción del artículo 103 relacionado, este no puede prevalecer sobre las obligaciones que la ley correspondiente le otorga a la Contraloría General de Cuentas, que en su artículo 2 define el ámbito de su competencia, establece que le corresponde la función fiscalizadora en forma externa de los activos y pasivos, derechos, ingresos y egresos, y en general todo interés hacendado de los intereses del Estado, entidades autónomas ( municipalidades y sus empresas). Igualmente están sujetos a fiscalización los contratistas de obras públicas y cualquier persona (...) que reciba, invierta o administre fondos públicos (...). Esta función de la Contraloría General de Cuentas no puede estar sujeta a pactos entre entes públicos y particulares, por una razón, tan evidente como comprensible, pues lo que fiscaliza es justamente los activos del Estado. Cuando el funcionario municipal de Tactic, contrató la obra pública, es obvio que comprometía fondos del municipio, y por lo mismo, tanto el contratista como el funcionario se convertían en sujetos de fiscalización. De otro modo, como ha sido práctica corriente en el país, se podría disponer de fondos públicos, como si fuesen privados, es decir, excluidos de la fiscalización cuando se da el contubernio entre funcionarios y particulares.

Lo que llama la atención en el presente caso, es que no se haya denunciado a la vez a ambos contratantes, puesto que la municipalidad de Tactic debió desde un primer momento denunciar la estafa de que estaba siendo víctima, y lejos de ello, recibió la obra como si estuviese satisfecha con el resultado, dando base para que se otorgara finiquito al contratista. Solo posteriormente, a través de una auditoría gubernamental pudo detectarse la estafa en la entrega de bienes, tipificada en el artículo 267 del Código Penal, que de otro modo habría quedado en la impunidad. De ahí que, no aparezca que el juzgamiento del hecho fraudulento detectado por la Contraloría General de Cuentas, dependa exclusivamente de una cuestión prejudicial, y más bien se impone lo que establecen los artículos 298 y 299 del Código Procesal Penal, pues el hecho en sí consiste en que se ha estafado en la sustancia y calidad del bien entregado, con el aval de la Corporación Municipal, es por tanto, jurídicamente insostenible que tenga que agotarse antes la vía administrativa. Por lo anterior, Cámara Penal estima que le asiste la razón al ente investigador y por lo mismo, el recurso por motivo de fondo planteado debe declararse con lugar, y así debe resolverse en la parte correspondiente del presente fallo y debe ordenarse al tribunal de sentencia continuar con las audiencias del debate oral y público hasta su culminación.

LEYES APLICABLES:

Artículos citados y 1°, 2°,4°, 5°, 12,17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4,5,11 BIS, 14,16,20,24 Bis, 37,43 inciso 7°., 50,160, 437,438,439,440,441,442 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República; 1, 9,16,57,58,74,79 inciso a), 141,142,143,149,177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República. - -

POR TANTO: