Recurso de casación No. 486-2010

DOCTRINA:

En el delito de violación, la relación sexual se encuentra precedida de un proceso o momento de fuerza física o moral que doblega la voluntad de la víctima; en tanto el estupro se cualifica por el elemento consensual que es producto del engaño o el aprovechamiento de la inexperiencia de la víctima, o bien una alteración de la verdad que produce en ésta un error, confusión o equivocación que le lleva a acceder a la pretensión erótica. Este último caso, es el del maestro que valiéndose de su posición y experiencia, previamente al acceso carnal ha seducido a la alumna en un proceso que parte de piropos con contenido sexual, hasta tocamientos íntimos hacia aquélla; manteniendo las relaciones sexuales por un lapso de aproximadamente dos años.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, cinco de mayo de dos mil once.

Se tiene a la vista para resolver el recurso de Casación por motivo de fondo, interpuesto por la querellante adhesiva y actora civil (...), contra la sentencia de fecha siete de octubre de dos mil diez, dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, que confirma la emitida por el Tribunal Sexto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, por la cual se absolvió al acusado Leonel Estuardo Ayala Casasola de los delitos de violación y chantaje, y lo condenó por el de estupro mediante inexperiencia o confianza. Intervienen en el proceso, el abogado defensor Edgardo Enrique Enríquez Cabrera, los abogados de la querellante adhesiva y actora civil, Nery Orlando Baten Elias y Fredy Armando Coti Morales, así como el Ministerio Público, por medio de su agente fiscal Dora Marisol López Siliezar.

I. ANTECEDENTES: (extractos).

A) De los hechos acreditados, a) El acusado, Leonel Estuardo Ayala Casasola, a partir del mes de mayo de dos mil cuatro, aprovechándose de que era maestro del Instituto donde estudiaba la menor víctima, comenzó a enamorarla y la invitaba a salir, b) El ocho de junio de dos mil cuatro, el acusado se constituyó a la residencia de la menor víctima, ubicada en la Aldea El Zapote, del municipio de El Jícaro, departamento de El Progreso, con el objeto de traerla a la ciudad capital ya que la menor tenía una cita con el dentista, por lo que a bordo del vehículo del acusado se condujeron hacia la capital, y al momento de ingresar a la misma, con engaños la ingresó a un auto hotel ubicado en la zona dieciocho donde tuvo acceso carnal con ella, aprovechándose de su confianza e inexperiencia, situación que se dio en varias oportunidades, en varios lugares y momentos, prolongándose esa relación hasta el mes de julio de dos mil seis aproximadamente. B) De la resolución del Tribunal de Sentencia. El Tribunal Sexto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala, estimó que el hecho realizado por el acusado se encuadra en el tipo penal denominado estupro. Lo anterior, en virtud que dicha persona, aprovechando la inexperiencia de la menor víctima y obteniendo su confianza, la sedujo por medio de insinuaciones verbales, acercamientos corporales que llegaron incluso a manoseos en las partes íntimas de la menor y que tuvo acceso carnal con ella aprovechando su confianza e inexperiencia, acción que se repitió en reiteradas ocasiones, en distintos lugares y momentos. Que el elemento objetivo del tipo lo constituye la acción de yacer con mujer honesta mayor de doce años y menor de catorce, aprovechando su inexperiencia u obteniendo su confianza, y que en este tipo de acciones se pone en juego por parte del sujeto activo, toda su experiencia, malicia y picardía para seducir a su víctima, persona ésta que biológica y psíquicamente se encontraba en desventaja y que generalmente por su inexperiencia no tiene los alcances que le permitan percatarse de los intereses libidinosos del seductor, quien después de haber tenido la confianza de aquélla, aprovecha el momento preciso para culminar sus propósitos sexuales. Que el elemento subjetivo lo constituye la voluntad del sujeto activo, de tener acceso carnal, con mujer menor de edad aprovechando su inexperiencia y obteniendo su confianza, como habría ocurrido en el presente caso. Que la declaración y dictamen pericial de Mirna Consuelo Juárez Andrade, permite inferir que previo al acto sexual del ocho de junio de dos mil cuatro, la víctima había sido seducida previamente por el sindicado, incluso con tocamientos en los genitales, sin que aquella contara nada a sus familiares, y que con el propio consentimiento de éstos, viajó con el sindicado a la capital, situación aprovechada por el sujeto activo, quien preparó a la menor ingenua, inexperta, confiada y ansiosa de cariño y atención para consumar el acceso carnal, lo que ocurrió en varios momentos y lugares, hasta que la menor,"... cansada..." de la relación clandestina decide contárselo a su maestra. Que la acción cometida no puede ser calificada como violación, porque ésta precisa la acreditación de violencia física o moral sobre la víctima y que el caudal probatorio apuntaría hacia el típico estupro, pues la declaración de la víctima y otros órganos de prueba no son convincentes para pensar en violación. Por el contrario la declaración de la menor permite concluir que las presiones familiares y el desengaño sentimental de la relación con su maestro, provoca que ésta intente hacer creer al tribunal que fue violada. C) Del recurso de apelación especial. Gloria Judith Ayala pinto interpuso recurso de apelación especial de fondo contra la sentencia recién descrita, denunciando errónea aplicación del artículo 176 y falta de aplicación del 173 relacionado con el 174 y 71 del Código Penal y 1 numeral 4°. de las disposiciones generales del mismo cuerpo legal. Expuso que la sentencia del a quo es contradictoria, toda vez en distintos apartados de la misma sentencia, el mismo tribunal da por sentadas circunstancias probatorias que permiten encuadrar la conducta delictiva del acusado en el delito de violación. Que del informe de la psicóloga ya referida, se desprende que sobre la víctima se utilizó fuerza física y psicológica; que dicho informe establece la credibilidad y confiabilidad en el relato de la víctima, por lo que resulta contradictorio que el a quo afirme que la víctima trata de hacer creer al tribunal que fue violada, cuando su relato es congruente con lo consignado en el informe pericial; por lo que es contrario a la sana crítica razonada, que el tribunal no haya dado valor probatorio a la declaración de la víctima. Que es necesario gravar la pena con base en la extensión e intensidad del daño causado y que el sindicado aprovechó el parentesco no legal que proviene de la relación maestro-alumna. Finalmente expuso que por concurrir los elementos del artículo 71 del Código Penal, procede aplicar la figura del delito continuado, ya que los hechos ocurrieron en distintas ocasiones y lugares. D) De la sentencia del recurso de apelación especial. La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en su sentencia del siete de octubre de dos mil diez, indica que el apelante acepta como buenos los hechos acreditados por el a quo, y únicamente pretende que se haga una correcta aplicación de la ley sustantiva; a lo que expresa, que dichos hechos se subsumen en el tipo contenido en el artículo 176 del Código Penal, por lo que éste no ha sido erróneamente aplicado; razón por la que no acoge el recurso interpuesto.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

La señora (...), interpone recurso extraordinario de casación por motivo de fondo, invocando como caso de procedencia el contenido en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia indebida aplicación del artículo 176 en relación con la falta de aplicación del 173,174 y 71, todos del Código Penal, con lo que se habría vulnerado el principio Constitucional de Legalidad, el de Seguridad Jurídica y el de Proporcionalidad de la Pena. Argumentos: A) En relación con la indebida aplicación del artículo 176 del Código Penal, expone que el error jurídico en la sentencia de la Sala de apelaciones, consiste en que se convalida que el sujeto activo cometió el delito de estupro mediante inexperiencia o confianza, cuando en realidad cometió violación con agravación de la pena en forma continuada. Que al no ser acogido el recurso de apelación especial se le perjudica porque la pena por el tipo aplicado es mínima en relación a lo que el acusado hizo de violar a la hija de la casaciónista, y que más parece que se le premia en lugar de que se le condene por sus actos reprochables hacia la sociedad. Agrega que el ad quem debió acoger el recurso planteado, pues al verificar las pruebas valoradas se establece que sí existió violencia psicológica de parte del acusado, por lo que debió modificar el delito de estupro mediante inexperiencia o confianza, por el de violación, ya que sí concurren los elementos positivos de este delito, que la violencia psicológica se comprobó con la declaración y dictamen de la psicóloga Mirna Consuelo Juárez Andrade. Considera que el daño moral causado a la víctima, por ser grave, permite calificar el hecho como violación y por consiguiente solicita que se emita la pena correspondiente conforme el artículo 174 numeral 3°. del Código Penal. Que en el apartado relativo a la existencia y calificación del delito, el a quo admite que existe entre víctima y victimario, un "... parentesco moral..." que depende directamente de la aplicación correcta del artículo 173 del Código Penal. Que el precepto legal que regula la agravación de la pena, originado de un error de tipificación, debe ser tomado en cuenta, ya que se fundamenta en hechos probados, y que al acusado debe aplicársele la pena máxima para el delito de violación aumentada respectivamente según la ley en virtud del grave daño causado a la víctima como consecuencia del delito. Su tesis en este argumento, consiste en que la Sala de apelaciones convalidó hechos que constituyen el delito de violación y que debió tomar en cuenta la existencia de violencia psicológica que provocó un grave daño a la víctima. B) En lo que respecta a la falta de aplicación del artículo 71 del Código Penal, expone que se omitió considerar que el delito de violación ocurrió en forma continuada, ya que el propio Tribunal sentenciador indica que ocurrió en varias oportunidades, en varios lugares y momentos; por lo que hubo un mismo propósito o resolución criminal cual era violentar sexualmente a la menor víctima, que se vulneraron normas que protegen un mismo bien jurídico de la misma persona, en el presente caso contra su libertad y seguridad sexual, y que fue en diferente lugar y con aprovechamiento de la misma situación consistente en que la menor se encontraba bajo amenazas por parte del sindicado. Solicitud al Tribunal de casación: Que se condene al acusado por el delito de violación con agravación de la pena en forma continuada, imponiéndole la pena máxima que aumentada en una tercera parte sea de veintiséis años con seis meses de prisión.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA:

Las partes reemplazaron su comparecencia y participación por la presentación de alegatos escritos: A) La casaciónista reitera los argumentos contenidos en su planteamiento. B) El procesado, inicialmente enuncia errores del planteamiento del recurso de casación. Seguidamente expone: que el a quo actuó conforme a la sana crítica razonada y encuadró los hechos acreditados correctamente; que es "... ilógico y absurdo..." a la luz de la ley y la justicia, pretender que el ad quem efectúe una nueva valoración probatoria; que no puede darse a los hechos acreditados, una calificación jurídica distinta porque, la agraviada al deponer en juicio no mantuvo su declaración, ya que narró a la psiquiatra una versión y al tribunal otra, ni fue aportada al juicio, prueba que demostrara la relación violenta propia del tipo de violación; y que la querellante adhesiva oculta a esta Cámara que no le fue otorgado valor probatorio a la declaración de la víctima.

CONSIDERANDO

I

La diferencia sustancial que existe entre los delitos de estupro y violación, es la violencia con que se desarrolla este último, que puede ser física o moral. La violencia física consiste en la fuerza material que utiliza el sujeto activo para lograr su objetivo, en tanto la moral consiste en la intimidación, poner miedo en el ánimo de una persona que doblegue su voluntad, o llevarla a una perturbación angustiosa por un riesgo o mal que realmente se amenace o se finja. En tanto en el estupro, existe un elemento consensual cualificado por un engaño o el aprovechamiento de la inexperiencia de la víctima, o bien una alteración de la verdad que produce en la menor error, confusión o equivocación que le lleva a acceder a la pretensión erótica (De Mata Vela y De León Velasco (2004). DERECHO PENAL GUATEMALTECO, PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL. Decimoquinta edición. Editorial Estudiantil Fénix. Guatemala, Guatemala Páginas 394-406).

II

Vistas las actuaciones, Cámara Penal delimita su estudio hacia establecer si en la sentencia recurrida, la Sala de apelaciones hizo una correcta aplicación de la ley sustantiva a los hechos acreditados por el a quo, para lo cual se hace una consideración conjunta de los motivos invocados y agravios relativos a aquellos, en virtud de la relación intrínseca que tienen. En efecto, la consideración acerca de la indebida aplicación de un precepto legal, exige el señalamiento del precepto o los preceptos que en su lugar se consideran aplicables.

III

Se estima que el criterio vertido por el Tribunal Sexto de Sentencia, avalado por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, ambos del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, se encuentra ajustado a un criterio jurídico correcto. Esto, en virtud que los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia, evidencian que el interés lúbrico del acusado estuvo precedido de un proceso de incitaciones y sugestiones de un mes de anticipación que partieron de piropos con contenido sexual hasta tocamientos a la víctima, que llevaron a la consumación del primer episodio sexual el día ocho de junio de dos mil cuatro, en el que, el interesado voluntariamente llegó por la menor víctima a su casa, con el objeto de llevarla a una cita con el dentista, acreditándose que llegando a la ciudad capital, con engaños la persuadió de ingresar a un auto hotel en el que tuvo acceso carnal con ella, conducta que se mantuvo por más de dos años en distintos momentos y lugares hasta que la menor rompió el silencio. En la valoración probatoria que hace el a quo del dictamen y declaración de la perito Mirna Consuelo Juárez Andrade, citado como fundamento por la casaciónista, aquél pondera para los efectos de la calificación legal del delito, que el acusado, aprovechando un parentesco moral entre maestro y alumna, en vez de ser su protector y educador, se vale de toda su experiencia y malicia, con lo que la seduce, consiguiendo su propósito lúbrico y convirtiéndola en persona dependiente emocionalmente de él. Asimismo, pondera la conclusión cinco punto dos del dictamen de la perito en mención, cuando describe la persuasión paulatina del encartado para lograr su cometido, extremo en el que tiene significado la imagen de confianza, protección, cuidado y cariño, cuyos lazos son traicionados. De lo que se deduce que el Tribunal de sentencia hizo acopio preciso de las razones por las cuales le otorgaba valor probatorio a la declaración de la perito, mismas que aunadas con las relativas a otras pruebas, le servirían para dictar su fallo por unanimidad. Se evidencia además que la propia acusación del Ministerio Público no es contundente en señalar la violencia como elemento esencial de los hechos realizados por el acusado, ya que en dos narraciones iguales, por un lado efectivamente la afirma y califica el hecho como violación, pero luego la sustituye por"... engaños..." de que se habría valido el señor Ayala Casasola para ingresar a la víctima a un auto hotel, cualificando el hecho de manera distinta y calificándolo alternativamente como estupro mediante inexperiencia o confianza. Y lo cierto del caso es que si bien, se trata de dos delitos que protegen al mismo bien jurídico, el elemento calificativo de violencia debe ser rotundo para calificar la violación. Por lo que si ésta no se acredita fehacientemente, no es posible calificar y condenar por un delito en el que sus supuestos no concurren perfectamente. Es el caso, que tanto el a quo como el ad quem en la convalidación que realiza, omiten la violencia Psicológica que denuncia la casaciónista, porque en su lugar estiman que ocurrió una dependencia emocional que estuvo precedida de un cortejo por parte del acusado, lo cual estima correcto esta Cámara, ya que en todo caso esa violencia psicológica o moral hubiera propendido a doblegar la voluntad de la víctima, lo cual no quedó acreditado. Más bien, se estima que el encartado se valió de artificios que le permitirían lograr el consentimiento que conduciría a los distintos episodios sexuales durante un lapso de dos años, lo cual por supuesto es producto de su experiencia y contraria a la inexperiencia de la menor, quien entrega su confianza para que el encartado tuviera acceso carnal con ella. Por ello se estima que el delito se encuentra bien tipificado y por ello, es improcedente acoger la denuncia de la víctima, en el sentido que el hecho fue indebidamente calificado como estupro y en su lugar procedía el tipo de violación con agravación de la pena. En lo que respecta a calificar el delito como continuado, esta Cámara no lo estima procedente, ya que en reciente sentencia de fecha cuatro de octubre de dos mil diez, dictada dentro del recurso de casación cero un mil siete guión dos mil ocho guión cero cero quinientos treinta y tres, reiteró el criterio establecido en sentencia de fecha once de marzo de mil novecientos ochenta y dos, y la amplió en el sentido que la ficción jurídica del delito continuado no procede en los delitos que tutelan bienes jurídicos personalísimos, dentro de los cuales se encuentran los que protegen la libertad y seguridad sexuales; esto, ya que la comisión de dicha clase de delitos transgrede de una vez y en su totalidad al bien jurídico que protegen. En la sentencia precitada de octubre de dos mil diez, esta Cámara expuso "...en dichos casos, la afectación que se comete es única e irrepetible; es decir, que al vulnerar la libertad sexual de una persona (como ocurre en el caso de la violación), esa afectación no puede volver a ocurrir, toda vez la libertad sexual constituye una determinación personalísima que se tutela por la ley penal tantas veces la persona quiera o no acceder a la relación sexual; y asimismo, porque el factor final que consiste en el interés lúbrico por cada evento sexual, por naturaleza es temporal. Es decir, que en casos como la violación, el propósito o resolución criminal se encamina hacia la satisfacción del episodio sexual por parte del sujeto activo, por lo que una vez ocurrida la immisio, se habrá consumado o perfeccionado en su totalidad el delito, lo que implicará que el mismo esté perfectamente acabado (...) Por lo anterior, delitos como la violación o los abusos deshonestos violentos, nunca pueden tener asidero en el artículo 71 del Código Penal, toda vez, como se reitera, el "... mismo propósito o resolución criminal..." no ocurre en el presente caso, dado que la satisfacción del episodio sexual por parte del sujeto activo es única y temporal, y"... el mismo bien jurídico de la misma o de distinta persona..." no puede ser repetido, toda vez la persona física es tutelada en su determinación de acceder o no a la relación sexual, tantas veces sea necesario; por eso cuando se vulnera esa "libertad y seguridad sexuales", se entiende que el delito, respecto a ese momento de libre determinación, se encuentra perfeccionado o consumado en su totalidad y por ende, debe ser tratado en forma independiente a los que ocurran en siguientes coitos. Se colige entonces que no puede afectarse dos o más veces la misma libertad sexual dado que ésta es circunstancial, y por ello el bien jurídico no puede ser "... el mismo..." como lo requiere el artículo 71 Ibíd. Es decir que en casos como el que aquí se analiza, no pueden haber varios actos parciales que produzcan una sola lesión jurídica (unidad objetiva) y respondan a un solo designio criminal (unidad subjetiva); dado que, como ha sido expuesto, una sola acción da por consumado y perfeccionado el delito, y el designio lo es, para satisfacer un interés lúbrico por naturaleza de carácter temporal..."; criterio por supuesto extendible para el estupro, ya que constituye un tipo que tutela los mismos bienes jurídicos. En ese sentido, el fallo de casación aquí citado establece que los actos deben ser interpretados según el concurso real de delitos, ya que todos los coitos deben ser interpretados como vulneraciones consumadas, es decir, individualmente consideradas. Ahora bien, en el presente caso, no puede aplicarse el concurso real de delitos, entre otras razones, porque los hechos acusados por el órgano fiscal y acreditados por el a quo, únicamente refieren en tiempo, modo y lugar, un episodio sexual ocurrido entre acusado y víctima, y aunque ese comportamiento se hubiere mantenido por aproximadamente dos años, no es posible hacer una calificación de delitos de consumación instantánea como los que aquí se analizan, sin la base de hechos concretos, precisos y debidamente probados cada uno. Es decir, que hubiera sido necesario acreditar fehacientemente, aunque no todos, al menos sí pocos o varios episodios sexuales, para analizarlos en concurso real de delitos. Por ello resulta igualmente inatendible el reclamo de la casaciónista, que pretende una condenatoria de violación con agravación de la pena, sobre la base de la figura del delito continuado contenida en el artículo 71 del Código Penal.

LEYES APLICABLES:

Artículos citados y: 3°, 4°, 17, 46, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 264 numeral 23 del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 5,11 Bis, 291, 342 numeral 4), 437 numeral 4); 438, 439, 441 inciso 5), 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 57,58 inciso a), 74,79 inciso a), 141 inciso c), 143 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.

POR TANTO:

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes citadas, DECLARA: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por la querellante adhesiva y actora civil Gloria Judith Ayala Pinto, contra la sentencia de fecha siete de octubre de dos mil diez, dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala. II) Por notificadas las partes comparecientes a esta audiencia. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda.