Recurso de casación No. 70-2009

Recurso de casación interpuesto por el abogado Federico Augusto Ruata Cardona, defensor público del procesado Byron Orlando Vásquez Jacinto, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, el diecisiete de febrero de dos mil nueve.

DOCTRINA:

a) No procede adjudicar como agravante de la pena, la circunstancia de preparación para la fuga, contenida en el numeral 8° del artículo 27 del Código Penal, en los casos cuando no se establece la existencia de un plan previo a que el actor se encuentre con la víctima, para la realización del delito, no obstante que el sujeto activo adopte la actitud de darse a la fuga después de la comisión del ilícito penal, tal acto debe tenerse como lógico a efecto de evitar ser descubierto de la comisión del hecho ilícito. b) La circunstancia agravante de nocturnidad, regulada en el numeral 15° del artículo 27 del Código Penal, extiende su alcance cuando el sujeto activo elige (a futuro) o se aprovecha (en presente), el horario considerado como noche, para la comisión de un hecho delictivo, siendo disyuntivos los verbos rectores contenidos para la aplicación de esta norma.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, catorce de enero de dos mil once.

Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación interpuesto por el abogado Federico Augusto Ruata Cardona, defensor público del procesado Byron Orlando Vásquez Jacinto, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, el diecisiete de febrero de dos mil nueve, dentro del proceso seguido contra dicho procesado, por el delito de homicidio.

Intervinieron en el proceso, además del referido condenado, el Ministerio Público como acusador, y la señora Mónica Andrelly Maas Paque, en su calidad de querellante adhesiva.

ACUSACIÓN:

Conforme al auto de apertura del juicio, la acusación se admitió por los hechos imputados oportunamente por el Ministerio Público, los que aparecen descritos en el fallo del Tribunal de Sentencia, de la manera siguiente: " '(...) que usted Byron Orlando Velásquez Jacinto el día diez de septiembre del año dos mil seis aproximadamente entre las tres horas con treinta minutos a cuatro horas con cero minutos se transportaba a bordo del taxi conducido por el señor Mario Leonel de la Cruz Tzalam, juntamente con Carlos Giovanni Cabrera Chiroy y Claudia Areli Casanga Jor, y al llegar a la salida hacia la ciudad de Guatemala, por el monumento, zona cinco, Colonia Chivencorral, Cobán Alta Verapaz, vieron que se encontraba empotrado un vehículo tipo automóvil (...) en el arriate del monumento, en virtud de haberles solicitado ayuda una persona de sexo masculino mientras que otra también de sexo masculino permanecía en el interior del vehículo que se encontraba empotrado, siendo reconocidas posteriormente estas personas de sexo masculino como Selvin Neftalí Zepeda Leal y Eduardo Heriberto Maas Bol, procedieron a ayudarlos con resultados negativos, retornando al taxi primero el piloto Mario Leonel de la Cruz Tzalam, luego el señor Carlos Giovanni Cabrera Chiroy, momento en el cual usted Byron Orlando Velásquez Jacinto se quedó solo con el señor Eduardo Heriberto Maas Bol quien estaba al volante del referido vehículo, situación que aprovechó para dispararle cinco veces con el arma de fuego en el pómulo izquierdo, en el hombro posterior izquierdo, en la cara anterior del brazo izquierdo, en el antebrazo izquierdo y a nivel del tórax izquierdo, que en el acto le causaron la muerte. Luego de cometido el hecho delictivo se dieron a la fuga con rumbo al campo de aviación, bajándose usted del taxi en la colonia el Esfuerzo I zona doce Cobán. Por todo lo anterior, se imputa a BYRON ORLANDO VELASQUEZ JACINTO, el delito de homicidio."

FALLO DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA:

El Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz, dictó sentencia el veintiocho de agosto de dos mil ocho, en la que tuvo por acreditados los hechos indicados en la acusación del Ministerio Público, con la excepción de la hora en que se consumó el homicidio, pues el tribunal estimó que éste sucedió "entre las cuatro o cuatro y media de la madrugada". En el apartado "PENA A IMPONER", el tribunal no tuvo por acreditadas las circunstancias agravantes indicadas por el Ministerio Público, que regula el artículo 27 numerales 1°, 2°, 7°, 8° y 15° del Código Penal; por lo que declaró: "I) Que el acusado BYRON ORLANDO VELASQUEZ (sic) JACINTO, es responsable del delito de homicidio simple, en grado de autor, cometido en contra de la vida de EDUARDO HERIBERTO MAAZ BOL; II) Que por tal hecho Ilícito se le impone la pena de prisión de QUINCE AÑOS INCONMUTABLES (...); III) Se le exime del pago de las costas procesales; IV) En cuanto a las responsabilidades civiles no se hace pronunciamiento alguno por no haberse ejercitado la acción conforme a la ley, sin perjuicio del derecho que corresponde. V) Encontrándose el sentenciado mencionado privado de su libertad, lo deja en la misma situación jurídica hasta que la presente sentencia cause ejecutoria. VI) Se le suspende al acusado en el ejercicio de sus derechos políticos por el tiempo que dure la condena (...)".

SENTENCIA DE LA SALA:

La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, el diecisiete de febrero de dos mil nueve, dictó sentencia, resolviendo los recursos de apelación especial planteados por el procesado y la querellante adhesiva Mónica Andrelly Maas Paque. Para el efecto, la Sala de mérito declaró: "(...) A) SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL POR MOTIVOS DE FORMA Y FONDO planteado por el sindicado BYRON ORLANDO VELASQUEZ JACINTO; B) CON LUGAR el Recurso de Apelación Especial por Motivos de FONDO interpuesto por la querellante adhesiva MONICA ANDRELLY MAAS PAQUE, únicamente por el motivo interpretación indebida de los artículos 27 (numerales 2°, 6°, 7°, 8°, 12°, 15°, 16°,18°) 65 y 123 del Código Penal; no así en cuanto al otro motivo de fondo invocado. II) En consecuencia el numeral romano dos de la parte resolutiva de la sentencia de fecha veintiocho de agosto de dos mil ocho dictada por el Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz, el cual queda sin efecto legal, y resolviendo conforme a Derecho queda así: 'II) Que por el delito de HOMICIDIO cometido en contra de la vida del señor EDUARDO HERIBERTO MAAS BOL (nombre correcto de la víctima, por lo que así debe entenderse), se impone al procesado BYRON ORLANDO VELASQUEZ JACINTO, la pena de prisión de VEINTICINCO AÑOS INCONMUTABLES (...)' ".

RECURSO DE CASACIÓN:

El abogado Federico Augusto Ruata Cardona, defensor público del procesado Byron Orlando Velásquez Jacinto, planteó recurso de casación por motivo de fondo, invocando como caso de procedencia el inciso 4 del artículo 441 del Código Procesal Penal, que regula: "Si la sentencia tiene por acreditado un hecho decisivo para absolver, condenar, atenuar o agravar la pena, sin que se haya tenido por probado tal hecho en el tribunal de sentencia.". Denunció como normas infringidas los artículos 27 numerales 8° y 15°, 65 y 123, todos del Código Penal.

ALEGACIONES:

Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, el interponente, el condenado y el Ministerio Público, presentaron sus alegaciones en forma escrita, esgrimiendo cada uno las razones de su interés.

CONSIDERANDO

I

El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El tribunal de casación se encuentra limitado a conocer únicamente de los errores jurídicos contenidos en la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo tribunal de sentencia.

II

El interponente del recurso de casación argumentó: "(...) la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, en la sentencia se (sic) segundo grado con la que resolvió el recurso de apelación especial, por la cual le aumentó la penal (sic) al condenado, tuvo por acreditado hechos decisivos (circunstancias agravantes) para agravar la pena, sin que se hayan tenido por probados en el tribunal de sentencia, siendo estos la preparación para la fuga y la nocturnidad, por ello el tribunal de sentencia la impuso al sindicado la pena mínima por el delito de homicidio, es decir la pena de quince años de prisión inconmutables.", siendo sobre este argumento que centró su análisis de las normas denunciadas como violadas.

La inconformidad del casaciónista se enmarca en que la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, acreditó las circunstancias agravantes reguladas en los numerales 8° y 15° del artículo 27 del Código Penal, las que no fueron acreditadas por el tribunal de sentencia, por lo que su análisis se realizará como sigue:

III

Circunstancia agravante PREPARACIÓN PARA LA FUGA, contenida en el numeral 8°, artículo 27 del Código Penal, que regula: "Ejecutar el hecho empleando vehículo o cualquier medio, modo o forma que asegure la fuga del delincuente".

Respecto a esta agravante, el tribunal de sentencia consideró: "Dentro del hecho acreditado no se deduce que el vehículo utilizado por BYRON ORLANDO VELASQUEZ JACINTO lo haya empleado para la fuga pues el hecho lo realizó inesperadamente cuando ya se iban del lugar, muestra de ello es de que algunos ya se habían retirado de donde se encontraba el vehículo de EDUARDO HERIBERTO MAAZ BOL."

La Sala de la Corte de Apelaciones acogió el recurso de apelación especial interpuesto por la querellante adhesiva, en cuanto a que el tribunal de primer grado interpretó indebidamente la referida norma, por lo que consideró: "Preparación para la fuga (porque quedó acreditado en la sentencia, que luego de que el sindicado disparara en contra de la víctima, luego de cometido el hecho se dieron a la fuga con rumbo al campo de aviación, es decir, se ejecutó el hecho empleando vehículo que aseguró la fuga del sindicado. El tribunal de sentencia indica por error que no hay preparación para la fuga, pero en los hechos acreditados, afirma que el sindicado se dio a la fuga)" Según la doctrina, para realizar un delito considerado como doloso, debe observarse una serie de fases, a las que en su conjunto les denomina "iter críminis"; para Bacigalupo (citado por Eduardo González Cauhapé-Cazaux, en su obra Apuntes de Derecho Penal Guatemalteco, páginas 113 y 114), las fases del "iter críminis" son: "a) Ideación. Se trata de un proceso interno en el que el autor elabora el plan del delito y se propone los fines que serán meta de su acción, eligiendo a partir del fin, los medios para alcanzarlo.

Es el momento en el que surge en el autor la decisión de cometer el delito, b) Preparación o de actos preparatorios. Es el proceso por el cual el autor obtiene y organiza los medios elegidos, con miras a crear las condiciones para la obtención del fin. c) Ejecución.

Es la utilización concreta de los medios elegidos en la elaboración del plan. No siempre será fácil distinguir esta fase de la de preparación, d) Consumación. Es la obtención del fin típico planeado mediante los medios utilizados por el autor." El análisis de "iter críminis" es fundamental para determinar el grado de preparación y consumación de un ilícito penal.

En el caso de estudio, de los antecedentes se infiere que la fase de iter críminis no se realizó en el sujeto activo antes de encontrar al ahora occiso Eduardo Heriberto Maas Bol, en el lugar, hora y condición acreditada por el sentenciador, toda vez que no se estableció que el procesado haya realizado acción de búsqueda de la víctima para cometer el ilícito penal que se le atribuye, y por lo mismo, al no existir un plan de delito previo a que el procesado se encontrara con la víctima, tampoco puede inferirse la preparación de la forma y medios susceptibles de facilitar la fuga de éste; por ello, se desvirtúa lo considerado por la Sala, pues, la actitud adoptada por el procesado -darse a la fuga- resultó lógica, atendiendo al propósito de evitar ser descubierto de la comisión del hecho ilícito. De ahí que, la interpretación del espíritu de la circunstancia agravante en discusión, no es dable en sentido amplio, simplemente condenando el acto de fuga ocasional, como sucedió en el presente caso, aunque se haya hecho a bordo de un vehículo.

En virtud de lo anterior, esta Cámara estima que la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, violó el inciso 8° del artículo 27 del Código Penal, agravio que interfiere en la aplicación de lo regulado en el artículo 65 del mismo cuerpo legal, por lo que debe declararse procedente el recurso de casación en cuanto a esta circunstancia agravante.

Circunstancia agravante NOCTURNIDAD Y DESPOBLADO, contenida en el numeral 15°, artículo 27 del Código Penal.

Respecto a la nocturnidad, el tribunal de sentencia consideró: "Dentro del hecho acreditado no hay actos que demuestren que se haya buscado deliberadamente para cometer el hecho en horas de la madrugada, toda vez que el encuentro a esa hora fue porque el vehículo de EDUARDO HERIBERTO MAAZ BOL no podía salir del lugar donde se encontraba (...)" La Sala de la Corte de Apelaciones acogió el recurso de apelación especial interpuesto por la querellante adhesiva, en cuanto a que el tribunal de primer grado interpretó indebidamente la referida norma, por lo que consideró: "Nocturnidad (con las declaraciones testimoniales de los testigos presenciales del hecho, ya individualizados anteriormente, a los cuales se les dio valor probatorio por parte del Tribunal de Sentencia, tuvo por acreditado que el hecho delictivo sucedió el diez de septiembre del año dos mil seis entre las cuatro o cuatro y media aproximadamente. Con ello quedó acreditada agravante de NOCTURNIDAD porque el hecho sucedió aproximadamente en el horario indicado, y según 45 (sic) de la Ley del Organismo Judicial se entiende como noche el tiempo comprendido entre las dieciocho horas de un día y las seis horas del día siguiente.)" En este caso, sólo es discutible la nocturnidad, por lo que su análisis debe versar sobre ésta.

De conformidad con los antecedentes, el tribunal de sentencia tuvo por acreditado que el ilícito penal referido fue consumado aproximadamente entre las cuatro o las cuatro y media de la madrugada del diez de septiembre de dos mil seis, por lo que, con base al artículo 45 inciso b) de la Ley del Organismo Judicial, que preceptúa: "Para los efectos legales, se entiende por noche el tiempo comprendido entre las dieciocho horas de un día y las seis horas del día siguiente", el referido horario de la acción se encuentra comprendido en el período nocturno.

La circunstancia agravante de nocturnidad (unida con el despoblado), está regulada en el artículo 27 numeral 15° del Código Penal: "Ejecutar el delito de noche o en despoblado, ya sea que se elija o se aproveche una u otra circunstancia, según la naturaleza y accidentes del hecho.". Esta agravante contempla dos verbos rectores: "elija" (elegir) o "aproveche" (aprovechar), precedidos por la expresión "ya sea que", los que infieren en la decisión del sujeto activo para ejecutar el ilícito penal en el horario nocturno. Dichos verbos rectores (elija-aproveche) son disyuntivos para la aplicación de esta norma, pues el alcance de cada uno difiere entre sí para asegurar el momento decisivo de ejercer la acción dentro de ese parámetro temporal (noche); por lo que, cuando el sujeto activo elige delinquir en el horario nocturno, tal elección deriva de una decisión anterior a la ejecución del ilícito, mientras que, cuando el sujeto activo aprovecha el horario nocturno para delinquir, la decisión se circunscribe en tiempo presente, de carácter momentáneo, es decir, en el instante en que se ejecuta la acción.

En virtud de lo anterior, esta Cámara establece que lo resuelto por la Sala de la Corte de Apelaciones, en cuanto a esta agravante, se encuentra ajustado a derecho, al advertir el yerro de la interpretación del numeral 15°, artículo 27, del Código Penal, por parte del tribunal de sentencia, ya que dicho tribunal sentenciador, no obstante tuvo por acreditado que el homicidio se consumó en período nocturno, para aplicar esta circunstancia como agravante, sólo centró su análisis en el primer verbo rector relacionado -elija-, sin apreciar de manera extensiva la concurrencia del otro verbo rector -aproveche-, que también comprende la agravante examinada, en el que encuadra el acto reprochable atribuido al condenado, y por ello, debe tomarse éste como aprovechamiento del mismo, por lo que el recurso de casación debe declararse improcedente.

Por lo indicado, la Cámara Penal mantiene la calificación del delito por el que fue condenado el señor Byron Orlando Velásquez Jacinto, y al haberse desvirtuado la concurrencia de una de las circunstancias agravantes analizadas, para la imposición de la pena debe observarse lo regulado en el artículo 65 del Código Penal, de la siguiente manera: a) la pena de prisión para el delito de homicidio, señalada en el artículo 123 del Código Penal, es de quince años la mínima a cuarenta años la máxima; b) en cuanto a la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil del delito y la extensión e intensidad del daño causado, no fueron acreditados en el juicio del mérito; c) en cuanto a las circunstancias atenuantes, el tribunal no estableció circunstancias que modificaran la responsabilidad del acusado; d) respecto a las circunstancias agravantes, no obstante que el tribunal de sentencia desvirtuó la concurrencia de las contenidas en el artículo 27 numerales l°, 2°, 7°, 8°, 15° y 16° del Código Penal, esta Cámara determina que el sujeto activo se aprovechó de la nocturnidad para la comisión del delito de homicidio que se le imputa, por lo que sí concurrió la agravante contenida en el numeral 15° del artículo y cuerpo de ley citado; por lo que estima que al procesado BYRON ORLANDO VELÁSQUEZ JACINTO, debe imponérsele la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN INCOMUTABLES, lo que así deberá declararse en la parte resolutiva de esta sentencia.

DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS:

Artículos citados, 1, 2, 12, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7,11,11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440, 442 del Código Procesal Penal; 1, 9, 16, 57, 58, 74,75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial.

POR TANTO:

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al , resolver DECLARA: I) IMPROCEDENTE parcialmente el recurso de casación interpuesto por el abogado Federico Augusto Ruata Cardona, defensor público de Byron Orlando Velásquez Jacinto, en lo referente a la circunstancia agravante de nocturnidad; II) PROCEDENTE parcialmente el recurso de casación interpuesto por el abogado Federico Augusto Ruata Cardona, defensor público de Byron Orlando Velásquez Jacinto, en lo referente a la circunstancia agravante de preparación para la fuga; III) casa parcialmente la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, el diecisiete de febrero de dos mil nueve; IV) que el procesado Byron Orlando Velasquez Jacinto, es autor responsable del delito de Homicidio, cometido contra la humanidad de Eduardo Heriberto Maas Bol; V) por tal infracción, se le impone la pena de diecisiete años de prisión inconmutables, pena que deberá cumplir en el centro de detención que designe el Juez de Ejecución. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda.