Recurso de casación No. 254-2011

DOCTRINA:

- El principio de extractividad de la ley penal opera cuando la nueva ley es mas favorable al procesado, y se distingue del principio de retroactividad, en que los hechos mantienen el reproche social a través de una nueva ley que los sanciona, derogando la norma anterior que los regulaba.

- En el caso concreto, el abuelo comete abusos deshonestos en contra de sus dos nietos menores de edad, cuando estaba vigente el artículo 179 numeral 2) del Código Penal. Con la vigencia de la Ley contra la violencia sexual, explotación y trata de personas, que deroga esta norma, no desaparece el reproche social a tal conducta, sino que, la regula en el artículo 173 Bis. Los hechos antes penalizados en el artículo 179 siguen siendo criminalizados, ahora con mayor severidad, ampliando su cobertura con mayor complejidad, mayor protección y con mayor sanción, conformando la figura de agresión sexual.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, seis de septiembre dos mil once.

Se tiene a la vista para resolver el recurso de Casación por motivo de forma y fondo, interpuesto por Mario René López Cáceres, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el treinta de marzo de dos mil once, por el delito de Abusos deshonestos violentos.

I. ANTECEDENTES:

A) De los hechos acreditados. MARIO RENÉ LÓPEZ CÁCERES, abuelo del menor de diez años (...), en julio de dos mil dos, se trasladó a vivir a la residencia del menor y su familia. Por razones de espacio, compartían la misma cama. El veinticinco de septiembre del mismo año, Sheila Melina López Díaz, madre del menor, escuchó quejidos provenientes de la habitación donde dormían sus hijos, al ingresar encontró a su hijo y al sindicado con el calzoncillo bajo, indicando el menor que su abuelo "le metió el pene en medio de sus nalgas", que su abuelo tenía el pene duro y había pujado porque se le había subido encima y le había dolido, por lo que la madre del menor sacó al procesado de la casa. También, en la misma residencia, un sábado o domingo de julio del mismo año, encontrándose en la cama con su nieto menor de siete años (...), procedió a bajarle el calzoncillo y después de tocarle el pene intentó penetrarlo analmente y ante el llanto del menor, procedió a masturbarse.

B) De la Resolución del Tribunal de Sentencia. El tribunal llegó a la certeza de que los hechos revisten las características de delito, pues el acusado conculcó bienes protegidos, la libertad e intimidad sexual y el pudor de las personas, y las víctimas fueron sus menores nietos. Comparecieron como peritos los Doctores Rosa María Pérez Rodas de Torres, Reinaldo Eduardo Ramírez González y Juan Jacobo Muñoz Lemus. Con estos medios de prueba se acreditó que fueron objeto de abusos sexuales por parte de su abuelo MARIO RENÉ LÓPEZ CÁCERES. Por las razones que puntualiza el perito es creíble, ya que describe el perfil del acusado, que coincide con lo declarado por éste; por la abuela y la hija madre de los menores abusados. Por unanimidad lo encuentran autor responsable del delito de abusos deshonestos violentos, y le imponen la pena de ocho años de prisión inconmutables por cada uno de los delitos, sumando dieciséis años de prisión inconmutables, por estar vigente el artículo 179 del Código Penal en la fecha de la comisión de los hechos delictivos.

C) Del recurso de apelación especial: El sindicado MARIO RENÉ LÓPEZ CÁCERES, lo interpone por motivos de fondo y forma, contra la sentencia del Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, del Municipio de Villa Nueva del departamento de Guatemala, el doce de agosto de dos mil diez.

Señaló como MOTIVO DE FORMA, a) Inobservancia de la ley procesal penal, del artículo 389 numeral 2. Impugna los hechos de la acusación, porque no existe relación entre los del auto de apertura a juicio y los de la sentencia como acto final, b) Violación a las reglas de la Sana Crítica Razonada, por inobservancia de los artículos 7 primer párrafo, 186 y 385 primer párrafo, todos del Código Procesal Penal, ya que el Tribunal sentenciador no fue objetivo y al darle valor probatorio a los exámenes, tanto médico legales como psiquiátricos, practicados a los menores, y que ninguno de los menores tenía lesiones. Que los peritajes fueron practicados unilateralmente sin presencia de abogado defensor, sin confrontar con las supuestas víctimas. Que hay contradicción al afirmar que los hechos fueron el veinticinco de septiembre de dos mil dos y por otra parte, que fueron en octubre de dos mil dos, por lo que no guardan relación, ni con los hechos acreditados por el tribunal.

c) Falta de fundamentación, por inobservancia de la ley, artículos violados 11 bis del Código Procesal Penal y 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala, pues, la sentencia no expresa los motivos de hecho y de derecho y en el presente caso, ni siquiera se sabe de dónde extrajo la conclusión de la culpabilidad del sentenciado.

MOTIVO DE FONDO: a) Inobservancia de la ley, del articulo 69 del la ley contra la violencia sexual explotación y trata de personas, que deroga el delito de Abusos deshonestos violentos, junto con otros tipos penales delictivos. Al aplicarse erróneamente el artículo 179 numeral 2 del Código Penal, le imponen una pena injusta, privándole su libertad y condenándole sin un soporte legal. El tribunal subsume los hechos en un tipo penal inexistente, inobservando la norma que deroga el tipo penal por el cual fue condenado. Olvidando el mandato legal de aplicar la norma más benigna, siendo en el presente caso, la Ley contra la violencia sexual, explotación y trata de personas. D) De la Sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala al resolver advierte que, la jueza decidió abrir a juicio penal en contra de Mario René López Cáceres por el delito de Abusos Deshonestos violentos, de conformidad con los hechos descritos en la acusación, admitida sin ninguna modificación, obviamente resultan idénticos por lo que a criterio de la Sala no se acoger el sub motivo.

Al atacar la prueba pericial el recurrente, la Sala argumenta que, el perito aplica sus conocimientos al proceso y contribuye al esclarecimiento, pero, a diferencia del testigo, no tiene que reproducir observaciones concretas del suceso porque no lo presenció, de ahí que el argumento sobre la prueba pericial del casacionista resulta insostenible. En las pruebas presentadas, no se advierten signos clínicos sobre distensión anal, traumatismo genital, corporal, ni de enfermedad de transmisión sexual, sin embargo, el delito por el que abrió a proceso penal fue el de abusos deshonestos violentos, definidos por el Código Penal como actos sexuales distintos al acceso carnal, habiendo el tribunal sentenciador ahondado en las acciones que pueden integrar el delito, por ello el Tribunal sentenciador otorgó valor probatorio a las declaraciones periciales, por estimar que las historias clínicas son coincidentes entre sí, además de reforzar el testimonio de la madre y de la abuela de las victimas. Los peritajes se realizan en audiencia, al ser así solicitados o en caso de prueba anticipada, y la ley no lo exige, si no es bajo esa condición. La pericia psiquiatra forense se refiere a los elementos contenidos en la historia, la sintomatología descrita y los hallazgos de la exploración clínica compatibles entre sí, y concluye mantener a los menores alejados de las instancias procesales, por lo que la afirmación del apelante resulta inexacta. Las contradicciones entre la declaración de la madre y de la abuela, que individualiza el apelante, el tribunal sentenciador las estimó creíbles para otorgarles valor probatorio, de acuerdo al comportamiento durante la audiencia del debate. A la declaración de la abuela, le da valor probatorio porque guarda relación con la declaración de la hija, a la vez establece que efectivamente los menores de edad fueron abusados por el sindicado abuelo de ellos. Y, aunque existe una afirmación en la que no coinciden los testigos, a criterio de éste órgano Jurisdiccional, resulta intrascendente, no fundamental e insuficiente para desestimar tales declaraciones, por confirmar lo dicho por los otros órganos de prueba, estableciendo que los hechos efectivamente ocurrieron como fueron narrados.

II. RECURSO DE CASACIÓN:

El procesado MARIO RENE LÓPEZ CÁCERES, interpone recurso de casación, por motivos de fondo y forma, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el treinta de marzo de dos mil once, por el delito de Abusos deshonestos violentos. Invoca por forma el numeral 6 del artículo 440 del Código Procesal Penal, por violación del artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 11 Bis del Código Procesal Penal, por falta de fundamentación. Argumentos: reclama que el Ad quem no indica razones jurídicas de manera clara y precisa, sobre si existió errónea aplicación o inobservancia en la aplicación de la ley, qué ante ello existe falta de fundamentación que la descalifica como acto judicial válido, por violar el derecho fundamental de defensa del imputado.

Como motivo de fondo invoca el artículo 441 numeral 5, del Código Procesal Penal, por violación de los artículos 13, por errónea o indebida aplicación, y el artículo 14 por inobservancia en la aplicación, ambos del Código Penal. El agravio denunciado es que el tribunal de segunda instancias aplicó indebidamente el artículo 179 del Código Penal, cuando lo correcto era aplicar el artículo 69 de la ley contra la violencia sexual, explotación y trata de personas, y consecuentemente declare que la misma se debe de aplicar por ser mas benigna y que no existe tipo penal por el cual juzgar.

ALEGACIONES:

Admitido para su trámite el recurso de casación, se señaló día y hora para la vista pública, las partes reemplazaron la misma por escrito, y señalaron las consideraciones que a su interés concernió.

CONSIDERANDO

I

El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso.

II

Motivo de Forma. Cámara Penal establece que efectivamente la Sala si le fundamentó en el orden al recurrente, confirmando la sentencia recurrida, porque la acusación se admitió sin ningún reclamo, o cambio previo, de ahí la coincidencia entre los hechos de apertura a juicio, con los de la sentencia, de conformidad al principio de congruencia. De igual manera le explicó que el perito expone sus conocimientos aplicados al caso, sin tener que reproducir hechos, por no ser testigo, y no constarle a él nada de lo que se juzga, por ello las declaraciones periciales merecen valor probatorio ante el tribunal de sentencia, ratificada por la sala. Esta Cámara cita la norma que define los abusos deshonestos violentos como actos sexuales distintos al acceso carnal. De ahí que, las historias clínicas coinciden entre sí y con los testimonios de la madre y de la abuela. Los abogados de las partes están presentes en los peritajes solo cuando así son solicitados o en prueba anticipada. La no presencia de las victimas en la audiencia, fue por recomendación médica de mantenerlos alejados de las instancias procesales. La contradicción entre la declaración de la madre y de la abuela, consistente en señalar un mes diferente para ubicar los hechos del juicio, carecen de trascendencia como lo consideró el tribunal y ratificó la sala, pues la relación de esas declaraciones con la demás prueba producida le causó la certeza positiva y suficiente de que los hechos habían acaecido y de quien era el responsable. La Sala al confirmar el fallo recurrido, indica claramente que no existió ni errónea como tampoco inobservancia en la aplicación de la ley. Ante lo insostenible e insuficiente de los argumentos del recurrente sobre los motivos invocados, al momento de resolver el recurso por motivo de forma se debe declarar improcedente por explicarse y bastarse por sí sola la sentencia recurrida de la Sala. Motivo de fondo. El recurrente reclama la violación de los "artículos 13, por errónea o indebida aplicación, y el 14 por inobservancia en la aplicación, ambos del Código Penal", y como agravio, aplicación indebida del artículo 179 numeral 2) del Código Penal, cuando lo correcto era aplicar el artículo 69 de la Ley contra la violencia sexual, explotación y trata de personas; y solicita se aplique ésta por ser mas benigna y que además no existe tipo penal por el cual juzgar.

Esta Cámara al realizar el estudio, establece que la 'Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas', no ha dejado de sancionar la conducta que antes se regulaba en el delito de ABUSOS DESHONESTOS VIOLENTOS, como tampoco constituye una ley más favorable para el reo. El Estado por medio del decreto 9-2009, dentro de su política criminal no ha despenalizado la conducta que se le imputa al recurrente, sino por el contrario, ha agravado las penas de los delitos en los cuales encuadraría hoy la conducta del sindicado. Por todo lo anterior al resolver se deberá hacer una debida interpretación del artículo 2 del Código Penal, es decir, decidir cual de las dos leyes concuerdan con el principio favor rei, si la posterior de forma retroactiva, o la anterior de forma ultractiva, que son los dos polos del principio de extractividad de la ley penal regulado por el citado artículo debiendo en todo caso elegir la más benigna. La pretensión del casacionista, de que no existe tipo penal por el cual juzgar, no es procedente, por lo considerado, y además el argumento que ha desaparecido esta figura como delito no es correcto, sino al contrario, los hechos fueron penalizados con mayor severidad, como en el presente caso los artículos de abusos deshonestos violentos fueron derogados, pero para ampliar su cobertura con mayor complejidad, mayor protección y con mayor sanción, conformando la figura delictiva, entre otras la de violación o de agresión sexual. Cámara Penal estima procedente el fallo de la Sala confirmando el del tribunal sentenciador, en el sentido aplicar el artículo 179 numeral 2 del Código Penal, por ser mas favorable al procesado, en este caso no se debe aplicar el Decreto 9-2009, en concordancia con el principio favor rei, por la pena, no obstante, que al hacer el computo de la misma, produce el mismo resultado, pero, por velar por las garantías procesales y Constitucionales, contenidas en el artículo 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 7 de la Ley del Organismo Judicial; 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; y 2 del Código Penal, debe de aplicársele la ley derogada. Todos establecen el principio de retroactividad de la ley penal. Jescheck señala que: 'La prohibición de la retroactividad es una norma protectora del delincuente. Si al tiempo del enjuiciamiento de hecho está en vigor una ley más favorable que la del momento de comisión, procede aplicar la ley más benévola, de modo que el delincuente se beneficia del cambio de la concepción jurídica. El principio de retroactividad de la ley más favorable opera de forma destacada cuando el hecho deja de ser punible. No como en el presente caso, en que la Ley contra la violencia sexual, explotación y trata de personas, responde a la política criminal del Estado de prevenir, sancionar y erradicar la violencia y abusos sexuales, por lo que amplía su cobertura y agrava las penas, y si bien es cierto que con el artículo 69 de la misma ley, se derogan los artículos relacionados, no sucede así con la conducta delictiva, no desaparece el delito, todo al contrario, los hechos fueron penalizados con mayor severidad, ampliando su cobertura con mayor complejidad, mayor protección y con mayor sanción, conformando la figura de agresión sexual. Por su naturaleza y disposiciones, no cabría en este caso aplicarla retroactivamente, por lo que NO ACOGE lo denunciado por el recurrente, y en consecuencia es improcedente lo solicitado, y así debe declararse al momento de resolver.

DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS:

Artículos citados, y: 1, 2, 4, 6, 10, 12, 14, 15, 17, 28, 44, 51, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 2, 4, 7, 9, 11, 13, 19, 20, 35, 36, 41, 44, 51, 179 numeral 2) del Código Penal; 1, 2, 10, 11, 28, 29, de la Ley contra la violencia sexual explotación y trata de personas; 3, 5, 7, 11, 11 Bis, 14, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 437,438, 439, 440, 441, 442, 446, 447, del Código Procesal Penal Decreto 51-92 y su reformas; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a), 74, 75, 76, 79 inciso a), 141 inciso c), 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial.

POR TANTO: