EXPEDIENTE 4309-2009

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ROBERTO MOLINA BARRETO, QUIEN LA PRESIDE; ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE, MARIO PÉREZ GUERRA, GLADYS CHACÓN CORADO y JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ: Guatemala, quince de diciembre de dos mil diez.

Se tiene a la vista para dictar sentencia, la acción de inconstitucionalidad general parcial promovida por Mark Kevin Moldaur contra el artículo 3 bis del Reglamento para la Instalación de Teléfonos Públicos, contenido en el punto quinto del acta número setenta y ocho de dos mil cuatro, que documenta la sesión pública ordinaria del Concejo Municipal de Mixco, departamento de Guatemala, de diecinueve de abril de dos mil cuatro, adicionado mediante el punto sexto del acta número treinta y cuatro - dos mil nueve, que documenta la sesión pública ordinaria del mismo Concejo Municipal, de veinte de febrero del año en curso. El accionante actuó bajo su propio auxilio y el de los abogados Armando Acevedo Rodríguez y Dina Natalia Nájera Villamar. Es ponente en este caso el Magistrado Vocal II, Mario Pérez Guerra, que expresa el parecer de este Tribunal.

ANTECEDENTES

I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA IMPUGNACIÓN

Lo expuesto por el solicitante se resume: A) El Concejo Municipal de Mixco, departamento de Guatemala, acordó la emisión del Reglamento para la instalación de Teléfonos, el cual fue publicado en el Diario Oficial de once de mayo de dos mil cuatro; mediante el punto sexto del acta número treinta y cuatro del año dos mil nueve, que documenta la sesión pública ordinaria del citado Concejo celebrada el veinte de febrero de dos mil nueve, se acordó adicionar a dicho Reglamento el artículo 3 bis, lo que fue publicado en el Diario Oficial de cinco de junio de dos mil nueve. B) El indicado artículo 3 bis dispone lo siguiente: "TASAS. Las personas individuales o jurídicas que instalen teléfonos públicos, deberán pagar en las cajas de la Municipalidad de Mixco, como contraprestación por la utilización de un espacio del territorio municipal o de un área pública municipal y, para cubrir el costo que genera el servicio público de supervisión e inspección de dichas instalaciones por parte del personal municipal, las siguientes tasas: a) Por Instalación de cada teléfono público, quinientos quetzales (Q.500.00); y b) Por cada teléfono público instalado cancelarán mensualmente la cantidad de sesenta y cinco quetzales (Q. 65.00)". C) El artículo citado viola los principios de legalidad en materia tributaria, de capacidad de pago, de no confiscatoriedad, de igualdad en materia tributaria, de irretroactividad y la libertad de industria, comercio y trabajo, es decir, contraviene los artículos 15, 43, 239 y 243 de la Constitución Política de la República. D) Análisis del principio de legalidad en el caso concreto: a) de conformidad con el artículo 239 corresponde con exclusividad al Congreso de la República, decretar impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales, conforme a las necesidades del Estado, así como determinar las bases de recaudación; los arbitrios constituyen una clase de tributo creado por citado Organismo del Estado a favor de las municipalidades, mientras que la tasa es el pago que realizan los particulares al Estado o a instituciones descentralizadas o autónomas, para y por la prestación de un servicio público; b) en el caso de la norma impugnada, que establece aparentemente una "tasa", se advierte que en realidad lo que prescribe es un tributo, ya que como hecho generador identifica dos situaciones: una, el instalar teléfonos públicos, a lo que aplica un costo de quinientos quetzales y, la otra, un pago mensual de sesenta y cinco quetzales por teléfono público instalado, lo que se destinará para sufragar el "servicio público de supervisión e instalación de dichas instalaciones"; c) para que exista un servicio público, debe haber una necesidad de carácter general, que la administración pública decida asumir la satisfacción de esa necesidad y que tal actividad se lleve a cabo por un régimen jurídico propio; a las municipalidades, de conformidad con el inciso c) del artículo 253 constitucional, se les atribuye atender los servicios públicos locales, es decir, no se les faculta para crearlos, pues ello es competencia del Poder Ejecutivo, en tanto que responsable político de la administración del país; de ahí que cuando en la norma atacada se "crea" la figura de servicio público de supervisión e inspección de la instalación de cabinas telefónicas, aparte de que no es su competencia, ello es materia que debe regularse en la Ley General de Telecomunicaciones; d) de lo anterior, se evidencia que el artículo 3 bis del Reglamento ya identificado es inconstitucional, por cuanto que aun cuando le denomina "tasa", al no estar facultado para crear servicios públicos, lo que en realidad establece es un arbitrio porque el cobro no deriva de un acto voluntario del administrado en demanda de un servicio personal y directo; siendo el establecer tributos una función exclusiva del Congreso de la República, de esa manera se violenta el principio de legalidad tributaria. E) Análisis del principio de capacidad de pago en el caso concreto: a) el artículo 243 de la Constitución Política de la República establece que el sistema tributario debe ser justo y equitativo y que, para el efecto, las leyes tributarias serán estructuradas conforme el principio de capacidad de pago; b) la Corte de Constitucionalidad ha expresado que existe una igualdad distributiva al momento de aplicarse el principio de capacidad de pago y, asimismo, observa el fenómeno existente entre el vínculo de la capacidad de pago y la capacidad económica que posee el contribuyente, debiendo excluirse los montos necesarios para poder producir renta; c) el ingreso que perciben las empresas operadoras de telefonía pública incrementan su esfera económica, mientras que los gastos fijos e imprevistos, incluyendo el pago de impuestos, tasas y contribuciones, la disminuye y, como efecto del incremento exponencial en la tasa municipal de cobro por cabina telefónica, la capacidad de pago resulta un balance notoriamente negativo, haciendo improductiva una actividad comercial; d) en el caso de la norma reprochada, el pretendido cobro por instalación de cabina telefónica, aunado al cobro mensual por un supuesto servicio, resulta a todas luces desproporcionado, dando lugar a la violación del mencionado principio de capacidad de pago. F) Análisis del principio de no confiscatoriedad en el caso concreto: a) el efecto confiscatorio de un tributo se encuentra prohibido constitucionalmente en el artículo 243, cuando derivado de una actitud arbitraria se viole el derecho de propiedad privada o se cause al contribuyente un daño irreparable en su patrimonio; es decir, es confiscatorio un tributo cuando para pagarlo el obligado debe disponer de parte o la totalidad del patrimonio, de manera que haga imposible seguir ejerciendo la actividad comercial o industrial que se grava; b) el principio de no confiscatoriedad se enlaza con el derecho de propiedad privada, a efecto que la autoridad no transgreda este último, porque cuando el tributo es de tal magnitud que pasa de un plano normal a uno excesivo, el tributo se transforma en un cobro ilícito y en un despojo; c) en el caso de la norma cuestionada, ante la imposibilidad de existir una relación entre el hecho generador con la medición de la tasa, ésta resulta desproporcionada, por lo que se atenta contra la propiedad privada al resultar el monto establecido confiscatorio y además ser el cobro de un servicio público inexistente; tal cobro causa gravámenes irreparables, debido a la imposibilidad de sufragar un tributo mayor a la utilidad neta que los aparatos telefónicos producen, es decir, se grava una actividad con el efecto de desincentivarla, no importando la productividad o ganancia percibida por cada cabina telefónica, sino estableciendo un monto como tasa que es desproporcionada y confiscatoria. G) Análisis del principio de igualdad en materia tributaria: a) la igualdad impide que el contribuyente sea objeto de un trato discriminatorio y perjudicial, a no ser que se funde en la diferencia de capacidad contributiva, es decir, tiene dos perspectivas, una, igualdad ante la ley y, la otra, igualdad como base del impuesto, por lo tanto no se refiere a una igualdad numérica, sino en la necesidad de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentren en análogas situaciones; b) si se parte de que, como lo ha reconocido la Corte de Constitucionalidad, que la igualdad se refiere a cuando las leyes tratan igual a los iguales, en iguales circunstancias, puede denotarse fácilmente la infracción constitucional denunciada, porque la norma atacada establece una tasa por caseta telefónica para algunos operadores de la telefonía pública, más no para todos, pues la Municipalidad de Mixco efectúa un cobro a Telecomunicaciones de Guatemala, Sociedad Anónima de ciento cincuenta quetzales por año por el uso de la vía pública que corresponde a cada cabina de teléfono monedero o tarjetero, mientras que a los demás operadores les cobra sesenta y cinco quetzales por mes por cabina, lo que equivale anualmente a ochocientos treinta quetzales, es decir, un setecientos por ciento más que a aquella empresa, sin que los sujetos obligados se encuentren en circunstancias desiguales. F) Análisis de la irretroactividad y seguridad jurídica: a) la seguridad jurídica se entiende como una garantía de la aplicación objetiva de la ley, de modo que los individuos saben en cada momento cuales son sus derechos y obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes puedan causarles perjuicio; por su parte, la irretroactividad de ley es a su vez una garantía de la seguridad jurídica que imperará en el Estado, ya que todos los ciudadanos sabrán a ciencia cierta a partir de cuando será aplicada una ley; b) el Código Tributario indica en su articulo 7 que las normas tributarias regirán desde que fueran establecidas, mientras que la norma que se reprocha de Inconstitucional impone un cobro mensual a las personas que instalen teléfonos públicos para sufragar el servicio público de supervisión e inspección de las instalaciones de las cabinas o teléfonos, no obstante que éstos ya se encuentran instalados; por ello, concurre retroactividad en clara contravención al artículo 15 constitucional, derivando como consecuencia la nulidad de la norma porque asimismo se afecta la seguridad jurídica al no haber certeza. G) Análisis del principio de libertad de industria, comercio y trabajo en el presente caso: a) el artículo 43 de la Carta Magna expresamente señala que esa libertad únicamente puede ser limitada por razones sociales o de interés nacional que impongan las leyes; por su parte, la facultad de emitir leyes se encuentra arrogada con exclusividad al Congreso de la República, de conformidad con el artículo 171 del Texto Fundamental; b) el Concejo Municipal de Mixco, mediante la norma cuestionada, pretende limitar el derecho de los operadores de telefonía pública a ejercer libremente la industria y comercio en ese municipio, mediante el establecimiento de un cobro pecuniario excesivo, desigual y desproporcionado por cada cabina telefónica, haciendo así imposible su viabilidad económica, todo esto en violación también al principio de legalidad en materia administrativa, contenida en el articulo 152 de la Constitución Política de la República. Solicitó se declare con lugar la acción y, en consecuencia, se deje sin vigencia erga ommnes el artículo 3 bis del Reglamento para la instalación de Teléfonos Públicos emitido por el Concejo Municipal de Mixco, departamento de Guatemala.

II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

Está Corte no consideró necesario decretar la suspensión provisional del articulo impugnado. Se confirió audiencia por quince días comunes al Concejo Municipal de Mixco, departamento de Guatemala y al Ministerio Público, Oportunamente se señaló día y hora para la vista.

III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES

A) El Concejo Municipal de Mixco, departamento de Guatemala, por medio de su Síndico Primero y Representante Legal, José María Herrera Ríos, expuso: a) el Reglamento impugnado en ningún momento vulnera el principio de legalidad tributaría que establece el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala, ya que el mismo cumple con todos los elementos que requiere dicho principio, sin decretar ningún impuesto ordinario y extraordinario, arbitrio o contribución especial, sino que lo que se está acordando es el pago de una Tasa Municipal por la utilización del territorio municipal o de un área pública municipal y para cubrir el costo que genera el servicio público de supervisión e inspección de dichos teléfonos públicos. El Concejo Municipal de conformidad con las facultades que le otorga la ley y considerando que la instalación de teléfonos públicos se realizaba sin un control y sin autorización y a discreción de los propietarios de los teléfonos públicos, acordó el Reglamento para la Instalación de Teléfonos Públicos dentro de dicho Municipio. La tasa que se impone al sujeto pasivo en el Reglamento relacionado, es por la utilización de un espacio del territorio municipal o de un área pública municipal y para cubrir el costo que genera el servicio público de supervisión e inspección de dichas instalaciones por parte de personal de dicha Municipalidad, lo cual está contemplado en el artículo 100 del Código Municipal. Dicho servicio público de supervisión e inspección de las instalaciones es necesario, ya que al momento existen registrados ochocientos teléfonos públicos en el Municipio de Mixco y en realidad existen instalados más de dos mil teléfonos, de los cuales algunos han sido instalados en lugares no adecuados que imposibilitan el tránsito de los vecinos por las aceras, así como la visibilidad de los conductores, poniendo en riesgo la vida de los mismos; asimismo, afectan el medio ambiente y el ornato; b) el Reglamento de instalación de Teléfonos Públicos tampoco vulnera el principio de capacidad de pago del sujeto pasivo, ya que la tasa impuesta es justa y equitativa de acuerdo a la explotación comercial que realizan dichos sujetos. Es de conocimiento que cada teléfono instalado genera doscientos quetzales diarios, además que las empresas propietarias de los teléfonos son en muchos casos multimillonarias. En todo caso, los sujetos pasivos tienen la capacidad de pago y cada persona individual o jurídica que desee instalar y explotar comercialmente teléfonos públicos, tiene la libre decisión de hacerlo en el Municipio de Mixco si favorece a sus intereses; c) el artículo 3 bis de dicho Reglamento, no contiene disposición confiscatoria, lo que impone es una tasa legal por el uso del territorio municipal y por la prestación de un servicio público necesario para la conservación del Municipio de Mixco y protección a los vecinos. En ningún momento se atenta contra la propiedad privada, ya que el sujeto pasivo al no estar de acuerdo con la tasa puede abstenerse de instalar sus teléfonos en el Municipio de Mixco y hacerlo en otro territorio municipal que le convenga a sus intereses sin que dicha Municipalidad lo impida; d) el artículo impugnado claramente establece que las personas jurídicas e individuales que instalen teléfonos públicos, deberán cancelar quinientos quetzales y sesenta y cinco quetzales mensuales por cada teléfono instalado por la supervisión e inspección de los mismos, por lo que en ningún caso se está aplicando retroactivamente el Reglamento. El artículo 3 Bis del Reglamento indicado, de ninguna manera limita la libertad de industria, comercio y trabajo, ya que si bien es cierto la Constitución Política de la República garantiza dichos derechos, también es cierto que para gozar de los mismos se debe cumplir con las obligaciones y requisitos que se encuentren establecidos. Solicitó que se declare sin lugar la acción intentada. B) El Ministerio Público, por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparo y Exhibición Persona, expuso: a) del contenido del precepto reglamentario impugnado, se advierte que la exacción regulada en el mismo no constituye un pago voluntarlo a fin de obtener de parte de la municipalidad un servicio o prestación directa a quien efectúa dicho pago, derivada de la cantidad que se pretenda cobrar mediante la norma enjuiciada; por lo que, de acuerdo con la doctrina legal emitida por esa Corte, dicho cobro no puede considerarse como una tasa, sino sus características denotan que se ha creado un arbitrio, el cual puede ser autorizado únicamente por el Congreso de la República para ser percibido por las municipalidades, lo que no se dio en el presente caso; b) el artículo 239 Constitucional consagra el principio de legalidad en materia tributaria el que reserva con exclusividad al Congreso de la República la potestad de decretar impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales y fijar las bases de recaudación; c) asimismo, en el articulo 255 del mismo cuerpo de normas fundamentales, se establece que la captación de recursos económicos del municipio debe sujetarse al principio contenido en el artículo 239 precitado, a la ley y a las necesidades de los municipios, por lo que las municipalidades no están facultadas para crear arbitrios y fijar las bases de la recaudación de los mismos; y d) al hacer el análisis correspondiente, se advierte que el Concejo Municipal relacionado, al crear la norma impugnada, no estableció como contraprestación al pago de la "tasa" impuesta por un servicio público directo a favor del contribuyente, que constituye un requisito indispensable para la existencia de dicho tributo; además, el pago indicado no se genera de manera voluntaria y no es una sola cuota, sino que se convierte en una obligación mensual de carácter indefinido, debiendo en todo caso encuadrarse en la definición legal de arbitrio, el cual corresponde decretar con exclusividad al Congreso de la República. Lo anterior hace concluir que el referido Concejo Municipal al crear el arbitrio relacionado ignoró y vulneró el principio de legalidad tributaria contenido en el artículo 239 y, en consecuencia, contravino el artículo 255, ambos constitucionales, lo que hace ver que la disposición objetada adolece de vicio de inconstitucionalidad. Solicitó se declare con lugar la acción, haciendo las declaracines que en derecho corresponden.

IV. ALEGATOS DEL DIA DE LA VISTA PÚBLICA

A) El accionante manifestó: a) la Municipalidad de Mixco, departamento de Guatemala, infiere la existencia del "servicio público" de supervisión e inspección de la instalación de cabinas telefónicas, no obstante que el mismo no se configura como un verdadero servicio que atienda las necesidades de los usuarios, aunado a que dicho ente no cuenta con competencia para la creación de los mismos. Por lo tanto la sola mención de "servicio público" es insuficiente para la creación del mismo; b) de la forma que está configurado el tributo, el mismo se refiere al arrendamiento del espacio público municipal, figura de la cual surge la renta. Para el establecimiento de la misma, se debe cumplir con lo estatuido en el artículo 90 de la Ley de Contrataciones del Estado, que a su vez indica que las entidades descentralizadas y autónomas observarán las reglas establecidas en dicho artículo; c) la Municipalidad de Mixco, departamento de Guatemala, pregona sobre que la autonomía municipal le provee de completa libertad para decretar tributos, pero lo que omite señalar es la problemática en discusión, sobre que el gravamen no llena los requisitos mínimos contenidos en el artículo 239 de la Constitución Política de la República; d) mediante el tributo contenido en el artículo ahora impugnado, se atenta contra los principios de legalidad en materia tributaria y de libertad de industria, comercio y trabajo, además del de capacidad de pago e isonomía en materia tributaria, toda vez que se está gravando una actividad con efectos de desincentivaría, no importando la productividad o ganancia percibida por cada cabina telefónica; y se está estableciendo una tasa que actúa en forma desproporcionada y confiscatoria. Solicitó que se declare con lugar la inconstitucionalidad general parcial planteada.

B) El Concejo Municipal de Mixco, departamento de Guatemala, indicó que no violó el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala, al acordar la tasa objeto de la presente acción de inconstitucionalidad ya que esta está debidamente regulada en el Código Municipal, ya que se fundamentó en lo que al respecto establece el artículo 72 y 73 del Código Municipal. En cuanto al uso de los recursos provenientes de la tasa, la misma es utilizada por esa Municipalidad para cubrir los gastos en que incurre llevando a cabo inspecciones diarias a las entidades que prestan el servicio de telefonía pública por medio de teléfonos públicos, quienes no solamente causan daños a propiedades públicas municipales como lo son las banquetas, sino que además colocan teléfonos públicos, sin tomar en cuenta que los vecinos mixqueños tienen la necesidad de usar las banquetas -pues colocan sus aparatos telefónicos obstaculizando totalmente el paso peatonal-, y la necesidad de utilizar los portones y puertas de sus casas, impidiendo la salida de los propietarios de las casas. En cuanto al servicio que se presta como contraprestación en el artículo impugnado, se establece que la tasa fijada es la contraprestación por la utilización de un espacio del territorio municipal o de un área pública municipal y para cubrir el costo que genera el servicio público de supervisión e inspección de dichas instalaciones por parte del personal municipal. En cuanto a la utilización de áreas públicas municipales, cómo es posible que las empresas de telefonía piensen que se pueden enriquecer utilizando áreas públicas municipales y, además, llevar nuevas cargas económicas a la Municipalidad de Mixco, departamento de Guatemala, a través de la contratación de personal que deba llevar a cabo inspecciones diarias a los teléfonos públicos que son colocados, para evitar los abusos comunes de los operadores de los mismos. En cuanto a la libertad de industria, comercio y trabajo no puede existir libertad de industria, si cualquier entidad sin limitación alguna pudiera hacer uso de los bienes del Estado para enriquecerse sin limitación para ello -en el presente caso áreas públicas municipales-, causando daños a esa propiedad y erogaciones por parte del Estado para subvencionar dicho servicio, por lo que dicha libertad no implica la arbitrariedad o la falta de regulación para ejercerla. Solicitó que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad general parcial planteada. C) El Ministerio Público indicó que el artículo 3 bis del Reglamento para la Instalación de Teléfonos Públicos, deviene inconstitucional, pues mediante el mismo se creó un arbitrio, sin que el Congreso de la República de Guatemala haya autorizado dicho cobro a la referida Municipalidad; de donde deviene aceptable la tesis que expone el accionante, en el sentido de que la norma reglamentaria impugnada se opone a las normas constitucionales contenidas en los artículos 239, 243 y 255 de la Constitución Política de la República. Solicitó se dicte sentencia en tal sentido.

CONSIDERANDO

-I-

La Constitución Política de la República de Guatemala establece en el artículo 266 que la Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional; actúa como tribunal colegiado con independencia de los demás organismos del Estado y ejerce funciones especificas que le asigna la Constitución y la Ley de la materia. Asimismo, el artículo 267 constitucional establece que las acciones contra leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, se plantearán directamente ante esta Corte como Tribunal supremo en materia de constitucionalidad, a quien compete establecer si existe contradicción entre las normas denunciadas de inconstitucionalidad y las disposiciones fundamentales establecidas en la Constitución, que el accionante haya indicado.

El principio de supremacía está garantizado por diversas normas de la Constitución; el principio de jerarquía normativa implica que la norma superior impone la validez y el contenido de la inferior y ésta carece de validez si contradice una norma de jerarquía superior. Si dichas disposiciones violan, disminuyen o tergiversan esos preceptos constitucionales, se declarará la inconstitucionalidad de las normas impugnadas. El control de constitucionalidad no se constriñe a la ley strictu sensu, sino que abarca todo tipo de disposiciones generales con pretensión de formar parte del conjunto normativo de la nación.

-II-

En el presente caso, como resalta de los argumentos expuestos por el accionante y que fueron reseñados en el apartado de antecedentes, el reproche de inconstitucionalidad que se dirige en contra del articulo 3 bis del Reglamento para la Instalación de Teléfonos Públicos de la Municipalidad de Mixco, departamento de Guatemala, parte de señalar que en el mismo no se establece realmente una tasa, sino un arbitrio, lo cual por constituir un tributo es competencia exclusiva del Congreso de la República y, de tal imputación, deriva asimismo la denuncia de inconstitucionalidad por violación de los principios de capacidad de pago, de no confiscatoriedad, de igualdad en materia tributaria, de irretroactividad y de la libertad de industria y comercio. De esa cuenta, resulta pertinente previo a examinar la tesis formulada respecto de cada una de las infracciones constitucionales expuestas, determinar si efectivamente la norma atacada contiene o no un tributo y, solamente en caso que la respuesta resulte positiva, procederá entonces examinar aquellos reproches.

El artículo que se examina se enmarca en el Reglamento para la instalación de Teléfonos Públicos, aprobado en el punto quinto del acta setenta y ocho - dos mil cuatro, correspondiente a la sesión del Concejo Municipal de la Villa de Mixco que tuvo lugar el diecinueve de abril de dos mil cuatro y sus reformas, el que -según se indica en su articulo 1- tiene por objeto "regular la instalación de teléfonos públicos, dentro de la circunscripción territorial del municipio", A ese propósito, el Reglamento determina los requisitos que debe cumplir toda solicitud para que sea autorizada la instalación de teléfonos públicos (artículo 3), lo relativo a la supervisión por parte de la Dirección de Áreas Públicas para establecer el cumplimiento de los planos autorizados para aquel efecto (artículo 5 y siguientes), lo concerniente a las sanciones a imponer en el supuesto de incumplimiento a lo dispuesto en el Reglamento (artículos 13 y siguientes).

En tal contexto, el artículo 3 bis que ahora se impugna dispone que "Las personas individuales o jurídicas que instalen teléfonos públicos, deberán pagar en las cajas de la Municipalidad de Mixco, como contraprestación por la utilización de un espacio del territorio municipal o de un área pública municipal y, para cubrir el costo que genera el servicio público de supervisión e inspección de dichas instalaciones por parte del personal municipal, las siguientes tasas: a) Por Instalación de cada teléfono público, quinientos quetzales (Q.500.00}; y b) Por cada teléfono público instalado cancelarán mensualmente la cantidad de sesenta y cinco quetzales (Q.65.00)". Resulta pertinente destacar de la norma transcrita que las obligaciones pecuniarias impuestas son calificadas, la primera, como contraprestación por la utilización de un espacio del territorio municipal o de un área pública y, la segunda, para cubrir el costo que genera, por parte del personal municipal, el servicio público de supervisión e inspección de las instalaciones de teléfonos públicos.

En cuanto a la primera contraprestación, esta Corte estima por pertinente citar lo que asentó en un fallo reciente: "...Previo a realizar el análisis del caso, procede exponer algunos elementos que conforman el municipio, tales como: a) el espacio público municipal: es el elemento físico y comprende el territorio sobre el cual se ejerce jurisdicción: entendiéndose, además, como el espacio público que es utilizado por todos los vecinos; b) competencia constitucional y legal de las municipalidades: el elemento territorial es administrado por la Municipalidad la que lo custodia para su ordenamiento, ornato y preservación; esta facultad se encuentra atribuida en el artículo 253 constitucional; la legislación ordinaria -Código Municipal- reitera que en ejercicio de la autonomía que la Constitución Política de la República de Guatemala garantiza al municipio, éste elige a sus autoridades y ejerce por medio de ellas, el gobierno y la administración de sus intereses, obtiene y dispone de sus recursos patrimoniales, atiende los servicios públicos locales, el ordenamiento territorial de su jurisdicción, su fortalecimiento económico y la emisión de sus ordenanzas y reglamentos; y c) ingresos no tributarios de las municipalidades: la fijación de rentas de los bienes municipales de uso común o no común, no se configura como un ingreso de tipo tributario sobre el cual la Municipalidad debe solicitar la aprobación del Congreso de la República de Guatemala para su obtención. En el caso de las rentas de este tipo de bienes (como parte del patrimonio e intereses del municipio), el propio legislador confirió a las municipalidades la potestad de fijar tales rentas, a través de sus concejos municipales, según lo regulado en el Código Municipal en el artículo 35, inciso n), que establece: "...la fijación de rentas de los bienes municipales sean estos de uso común o no..." (sentencia de siete de diciembre de dos mil diez, expediente 829-2010).

Conforme lo anterior, el Concejo Municipal de la Villa de Mixco, al adicionar al Reglamento ya identificado la norma contenida en el artículo 3 bis, en cuanto establece el pago de quinientos quetzales por instalación de cada teléfono público, apoya su proceder en que corresponde a las autoridades del municipio ejercer el gobierno y administración de sus bienes y realizar acciones necesarias para el fortalecimiento económico y atención de los servicios públicos, fijando para el efecto, las tasas por la prestación de dichos servicios, a través de las ordenanzas y reglamentos que corresponden. así, al calificar que la obligación se genera como contraprestación por la utilización de un espacio del territorio municipal o de un área pública municipal, la norma establece efectivamente una tasa -no un tributo- por la utilización de los bienes de uso público común o no, para la instalación de infraestructura que es utilizada indistintamente por empresas mercantiles, para la prestación de diferentes servicios con fines de lucro, de manera que no puede acogerse la afirmación del accionante en cuanto que se trata de un tributo o impuesto y, por ende, la inconstitucionalidad denunciada en cuanto a este aspecto no es procedente.

En abono a lo anterior, es del caso también reiterar lo que este Tribunal pronunció en casos similares en los expedientes doscientos veintiséis - dos mil seis y novecientos cincuenta y ocho - dos mil seis, en el sentido que "...la materia regulada por el acuerdo impugnado se limita a fijar, por el órgano municipal competente, una renta de los bienes municipales sean estos de uso común o no, lo cual se configura claramente como un acto razonable dictado para el resguardo del ordenamiento territorial (el espacio público municipal) que no limita la operación de actividades comerciales privadas y que se formó siguiendo los procedimientos establecidos por la norma constitucional y legal que le otorga validez, es decir, respetando el debido proceso legal y en cumplimiento del principio de legalidad, - (b) El accionante califica como tasa-renta a la obligación dinerada establecida en el acuerdo impugnado; al respecto, se deduce que en el presente caso, la contraprestación a la renta fijada por la municipalidad es el uso de los bienes municipales (sean estos de uso común o no). La tasa, según la ya reiterada jurisprudencia de esta Corte, es una relación de cambio en virtud de la cual un particular paga voluntariamente una suma de dinero y debe recibir como contraprestación un determinado servicio público. De esta definición se infiere que la renta creada en la norma impugnada constituye una tasa (renta), puesto que la exección onerosa que se obliga pagar a las personas individuales o jurídicas que encuadran su actividad en los supuestos establecidos, se genera de manera voluntaria y está prevista como contraprestación a ese pago el uso de los bienes municipales sean estos de uso común o no, los cuales estén bajo la administración y cuidado de la municipalidad. Por esa razón, no se transgrede el artículo 171, literales a y c, de la Constitución Política de la República de Guatemala, pues la norma impugnada no pretende disfrazar un tributo sino se configura como el desarrollo de una facultad legalmente establecida en el Código Municipal. - (c) La entidad accionante argumenta que las disposiciones del acuerdo impugnado violan el derecho de libertad de contratación y de industria, comercio y trabajo porque la relación (renta) que surge del mismo carece de los elementos de naturaleza civil y establece pagos confiscatorios y exacciones ilegales a las entidades de servicios. Al respecto, esta Corte reitera las consideraciones hechas en los apartados anteriores y el criterio expresado en la sentencia de veinticinco de septiembre de dos mil tres, dictada en el expediente cuatrocientos noventa y tres - dos mil dos (492-2002) y acumulados, respecto a que la fijación de la renta en el acuerdo impugnado es una atribución legal del concejo municipal que no requiere consenso o acuerdo con particulares por tratarse de la administración directa de los bienes municipales de uso común o no común para el debido ordenamiento territorial y que el acuerdo impugnado no ha normado cuestiones que pertenecen al campo de una acción de una ley, ni ha provocado efectos modificadores o derogatorios de ley alguna, cuestiones ambas que acarrearían la inconstitucionalidad. En todo caso, las personas que por motivos comerciales o industriales requieren de utilizar el espacio público municipal deberán cumplir con las ordenanzas municipales relativas al ordenamiento territorial y pagar las rentas o tasas que las municipalidades fijen formalmente por el uso de los bienes municipales, sean estos de uso común o no. Para el caso especifico de las operaciones comerciales de la accionante, cabe indicar que el artículo 25, párrafo primero, de la Ley General de Telecomunicaciones, establece que "La instalación de redes lleva implícita la facultad de usar los bienes nacionales de uso común mediante la constitución de servidumbres o de cualquier otro derecho pertinente para fines de instalación de redes de telecomunicaciones, sin perjuicio del cumplimiento de las normas técnicas regulatorias, así como de las ordenanzas municipales y urbanísticas que corresponda". Consecuentemente, la explotación que se haga por la Instalación de infraestructura para fines de lucro de los bienes municipales, sean estos de uso común o no, está sujeta al cumplimiento de las ordenanzas municipales que se emitan de conformidad con el principio de legalidad, como ocurre en el presente caso. Todo lo contrario al argumento de la accionante, las ordenanzas municipales indicadas fueron dictadas bajo el imperio de una ley que así lo autoriza y que desarrolla un principio constitucional como lo es el de la autonomía municipal y la atribución constitucionalmente designada del ordenamiento territorial...". (lo resaltado no es del texto original).

Ahora bien, la norma que se examina establece además la obligación de pago mensual por cada teléfono instalado de la suma de sesenta y cinco quetzales, "para cubrir el costo que genera el servicio público de supervisión e inspección de dichas instalaciones por parte del personal municipal". En cuanto este aspecto, no encuentra esta Corte que se enmarque dentro de lo que debe entenderse como "tasa", por cuanto que tal actividad -supervisión e inspección-no corresponde al gobierno y administración de bienes municipales, como tampoco a la concepción de una obligación que se genere por la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado a favor de un contribuyente, cuyo elemento esencial lo es que su producto se destine a la necesidad del servicio público que lo origina. Por el contrario, el cobro en mención encuadra en la definición legal de arbitrio que contempla el artículo 12 del Código Tributario, que prescribe como elementos de tal tributo la exigencia de una prestación en dinero y una actividad general como hecho generador no relacionada concretamente con el contribuyente).

La tasa, según la ya reiterada jurisprudencia de esta Corte, es una relación de cambio en virtud de la cual un particular paga voluntariamente una suma de dinero y debe recibir como contraprestación un determinado servicio público. De esta definición se infiere que el tributo creado en la norma impugnada no constituye una tasa, puesto que la exacción onerosa que se obliga pagar a las personas individuales o jurídicas que instalen teléfonos públicos, no se genera de manera voluntaria ni está previsto como contraprestación a ese pago un determinado servicio público, sino más si se refiere a una obligación que corresponde a las municipalidades como lo es el verificar el cumplimiento de sus propias disposiciones normativas, reglamentos u ordenanzas. En virtud de lo anterior, es acogible el planteamiento del accionante en cuanto que la Municipalidad de la villa de Mixco carece de facultades para establecer un arbitrio, es decir, la norma del artículo 3 bis del Reglamento bajo examen únicamente en cuanto al elemento aludido, resulta violatorio del principio de legalidad en materia tributaria previsto en el artículo 239 de la Constitución Política de la República, porque en el artículo 255 de ese Cuerpo Fundamental se establece que la captación de recursos económicos del municipio debe sujetarse al principio contenido en el artículo 239 Ibidem.

Por las razones expresadas, se concluye que el artículo 3 bis del Reglamento para la instalación de Teléfonos Públicos, contenido en el punto quinto del acta número setenta y ocho del dos mil cuatro, que documenta la sesión pública ordinaria del Concejo Municipal de Mixco, departamento de Guatemala, publicada en el Diario Oficial el once de mayo de dos mil cuatro, adicionado mediante el punto sexto del acta número treinta y cuatro - dos mil nueve, que documenta la sesión pública ordinaria del mismo Concejo celebrada el veinte de febrero de dos mil nueve y publicado el cinco de junio de dos mil nueve, contraviene lo preceptuado en el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala, porque la creación del tributo que en él se regula compete, en forma exclusiva al Congreso de la República, debiendo así declararse, pero restringido a las frases que consignan y para cubrir el costo que genera el servicio público de supervisión e inspección de dichas instalaciones por parte del personal municipal" y "y b). Por cada teléfono público instalado cancelarán mensualmente la cantidad de sesenta y cinco quetzales (Q.65.00)".

LEYES APLICABLES

Artículos citados y 267, 268 y 272, inciso a), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 114, 115, 137, 139, 140,142, 145,146 y 48 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 31 y 32 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad.

POR TANTO