EXPEDIENTE 3292-2015

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR, QUIEN LA PRESIDE, MAURO RODERICO CHACÓN CORADO, HÉCTOR HUGO PÉREZ AGUILERA, ROBERTO MOLINA BARRETO, JUAN CARLOS MEDINA SALAS, MARÍA DE LOS ANGELES ARAUJO BOHR Y CARMEN MARÍA GUTIÉRREZ DE COLMENARES: Guatemala, tres de marzo de dos mil dieciséis.

Se tiene a la vista para dictar sentencia, la acción de inconstitucionalidad general parcial promovida por Alberto Antonio Morales Velasco contra las palabras: "intervenga", "o" y "otro" contenidas en el artículo 450 del Código Penal. El solicitante actuó con su propio auxilio y con el de los abogados Rubén Morales Sagastume y Marvin Roberto Sandoval Villil. Es ponente en el presente caso el Magistrado Vocal II, Mauro Roderico Chacón Corado, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES

I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA IMPUGNACIÓN

Lo expuesto por el accionante se resume: a) el artículo 450 del Código Penal establece: "Comete delito de fraude en la administración pública, el funcionario, empleado público, quien ejerza funciones públicas o quien con ocasión de uno o más contratos con el Estado de ejecución de obras o servicios, intervenga en cualquier fase de los procesos de licitación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación, procesada directamente o por medio de otra unidad ejecutora, o usare cualquier otro artificio para defraudar al Estado. El responsable de este delito será sancionado con prisión de cinco a diez años e inhabilitación especial". Los resaltados tienen por objeto destacar las palabras impugnadas. La norma reprochada prevé que el delito de fraude en la administración pública se comete bajo dos supuestos: el primero, por intervenir en una función pública y, el segundo, por usar cualquier "otro" artificio para defraudar al Estado. Es decir que en el primer caso, el ilícito se perfecciona por el solo hecho de que el sujeto activo "intervenga" en cualquiera de los eventos o procesos a que se refiere la norma, lo que no es congruente ni racional, pues la acción de intervenir en tales procesos es una tarea administrativa reglada, obligatoria para los funcionarios o empleados públicos, la que no puede considerarse antijurídica, ya que no lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado. De igual forma, las palabras "o" y "otro", incluidas en la norma citada, no brindan certeza y crean contradicción, pues la palabra "o" no provee claridad para entender que el delito se comete únicamente cuando el sujeto activo, en cualquiera de esos eventos o procesos, use cualquier artificio para defraudar al Estado. Por su parte, la palabra "otro" da a entender que el hecho de intervenir es un artificio, lo que hace necesaria su expulsión para evitar arbitrariedades; b) las palabras cuestionadas confrontan el artículo 2° de la Constitución Política de la República que reconoce el principio de seguridad jurídica, pues crean incertidumbre respecto al contenido de la norma, haciendo punible el hecho de que el sujeto intervenga en un evento o procedimiento propio y obligatorio de su función, sin tomar en cuenta que el legislador, al crear los delitos, debe redactarlos de forma clara, coherente e inteligible, ello para que el aplicador del precepto no incurra en arbitrariedad y para que el destinatario tenga plena certeza sobre cuál es la conducta reprochable y su consecuencia jurídica. Al eliminar las palabras tachadas de inconstitucionales, no se deja sin vigencia el delito de fraude en la administración pública, sino que se aclara que lo que se penaliza es el uso de cualquier artificio para defraudar al Estado, lo que sí es una acción normalmente idónea para producir el delito conforme a la relación de causalidad. Además, para aclarar la norma y evitar incertidumbre se debe eliminar la palabra "o" que aparece como conjunción disyuntiva para separar los dos supuestos en que puede incurrirse en el ilícito, a efecto de evitar que este se cometa por el hecho de intervenir, limitándose a los casos en que se utiliza cualquier artificio para defraudar al Estado; de igual manera, debe eliminarse la palabra "otro" que permite entender que el solo hecho de intervenir en cualquiera de los procesos o eventos a que se refiere la norma, por sí mismo, constituye un artificio, en tanto que ambas palabras también confrontan la seguridad jurídica garantizada constitucionalmente; c) las palabras reprochadas colisionan con el artículo 5° constitucional, ya que permiten que las personas sean sancionadas y privadas de libertad por el solo hecho de participar en los eventos o procesos que describe el artículo 450 del Código Penal, sin que haya utilizado algún artificio para defraudar al Estado. El precepto constitucional garantiza que toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe, pero las palabras cuestionadas criminalizan el hecho de que un funcionario intervenga en actos propios y necesarios en su labor, los que por mandato legal debe efectuar, evitando que intervenga en esos eventos o procesos, lo que no está prohibido por el ordenamiento jurídico y, por el contrario, es una función pública reglada que establece la propia ley, siendo contradictorio que se garantice la libertad de acción, que incluye el derecho de intervenir en alguno de los eventos o procesos relacionados y, a la vez, que se pretenda limitar la libertad de la persona al dictar prisión preventiva por esa intervención; d) las palabras objetadas vulneran el debido proceso garantizado por el artículo 12 de la Constitución, ya que por ejercer una función pública, interviniendo en los eventos y procesos a que se refiere el artículo 450 del Código Penal, se comete el delito de fraude en la administración pública, impidiendo que en un debido proceso se demuestre lo contrario, pues por la forma en que se encuentra redactado ese precepto legal, por el solo hecho de que el sujeto activo "intervenga" (que es una función pública reglada) es responsable del referido ilícito, impidiendo cualquier tipo de defensa. Además, con las palabras "o" y "otro" se crea incertidumbre que viola el debido proceso, en tanto que, con la primera, se hace una distinción que permite interpretar que el solo hecho de intervenir da lugar al delito y, con la segunda, se califica esa intervención como un artificio para defraudar al Estado, imposibilitando con ello el ejercicio del derecho de defensa; e) las palabras cuestionadas colisionan con el derecho de presunción a la inocencia previsto en el artículo 14 constitucional, pues como se encuentra redactado el tipo penal en el artículo 450 del Código Penal, dicha presunción queda destruida por el mismo texto de la legislación ordinaria, y no como constitucionalmente corresponde, que sería por medio del debido proceso penal en el que se dicta sentencia condenatoria; ello porque se establece que el delito de fraude en la administración pública lo comete el sujeto por el hecho de intervenir en cualquiera de los eventos o procesos descritos en el precepto legal, lo que deviene obligado como parte de una función pública reglada. En otras palabras, se crea la responsabilidad penal por la sola intervención, sin dejar margen a que se presuma la inocencia durante el trámite del proceso penal, lo que se agrava porque contra esa afirmación legislativa no cabe prueba en contrario, en tanto la intervención del sujeto es necesaria y obligada, no siendo un acto administrativo en el que el funcionario o empleado pueda negarse a participar. Además, debe excluirse las palabras "o" y "otros" porque la primera hace inteligible cuáles son los motivos por los que se comete el delito de fraude en la administración pública, y la segunda permite entender que la intervención de la persona en alguno de los eventos o procesos que menciona constituye un artificio para defraudar al Estado, no obstante, esta deviene obligada en cumplimiento de una función administrativa reglada, lo que impide el goce de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, pues se destruye por vía legislativa y no por medio del debido proceso; y f) las palabras objetadas violan el artículo 136, literal d), de la Constitución Política de la República de Guatemala, que establece el derecho de los ciudadanos de optar a cargos públicos, lo que incluye la garantía de que el funcionario o empleado, al entrar en la dignidad del cargo, no puede ser perturbado ni afectado en su ejercicio de manera ilegítima, salvo que tal afectación surja por un motivo posterior; sin embargo, el artículo 450 del Código Penal prevé una afectación ilegítima anterior a la adquisición del cargo público, en tanto regula que el delito de fraude en la administración pública se comete por el solo hecho de que se intervenga en un evento o procedimiento propio de su ejercicio, con lo que limita, perturba y afecta el derecho constitucional de optar a cargos públicos. La acción de intervenir en eventos y procesos propios del cargo que se ejerce es algo permitido para los funcionarios por disposición expresa de las leyes, entre estas la Ley de Contrataciones del Estado, que permite participar en los procesos de licitación y contratación, por lo que resulta evidente que el hecho de penalizar esta conducta limita el derecho de acceder al desempeño de una función pública; además, las palabras "o" y "otros" devienen inconstitucionales, la primera al coadyuvaran la existencia del primer supuesto de la norma que permite interpretar que el delito de fraude en la administración pública se comete por la sola intervención del sujeto, y la segunda, porque da a entender que el hecho de que la persona intervenga en un proceso o evento es un artificio para defraudar al Estado, impidiendo así el ejercicio del citado derecho constitucional.

II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

No se decretó la suspensión provisional de las palabras objetadas. Se concedió audiencia por quince días al Congreso de la República de Guatemala y al Ministerio Público. Oportunamente se señaló día y hora para la vista.

III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES

A) El Congreso de la República de Guatemala manifestó que al solicitante de la acción de inconstitucionalidad no le asiste la razón, debido a que la redacción del artículo 450 del Código Penal no refiere que el delito se cometa con la intervención del sujeto en cumplimiento de las actividades regladas propias del cargo que desempeña. Señaló que la interpretación del precepto no puede realizarse de manera individual entre cada una de sus palabras, sino en conjunto, tomando en cuenta el sentido de estas, por lo que las palabras impugnadas forman parte de un todo que no puede ser dividido a conveniencia de grupos o personas particulares. Afirmó que la palabra "intervenga" no hace referencia a las personas que ejercen las funciones propias de su cargo, sino a aquellas que no cumplen con sus deberes e incurren en las conductas delictivas que describe la norma, pues lo que se pretende es sancionar a los funcionarios públicos que alejándose del cumplimiento de sus atribuciones, por beneficios e intereses personales o a favor de terceros, defraudan al Estado por medio de los contratos en los que intervienen por razón de su cargo o por delegación específica, teniendo como finalidad proteger los recursos públicos, en coherencia con los valores consagrados en los artículos 1° y 2° constitucionales. Agregó que las palabras "o" y "otro" no crean confusión en el texto de la norma, ni sirven para no calificar la conducta antijurídica como artificio. B) El Ministerio Público indicó que la interpretación de la norma reprochada debe realizarse a partir de todo su contenido y no de manera particularizada como lo hizo el solicitante; de ahí que para cumplir con los presupuestos del tipo penal regulado en el artículo 450 del Código Penal, las acciones realizadas por el sujeto activo deben efectuarse con el ánimo de defraudar al Estado. Refirió que no le asiste razón al accionante en cuanto a que por el solo hecho de que la persona intervenga en cualquier de los eventos o procesos a los que se refiere el precepto legal pueda ser juzgado por este ilícito, ya que este exige que la intervención sea para perjudicar al Estado y si las acciones no llevan implícito ese fin no es posible imputar al sujeto este tipo delictivo, siendo evidente que la norma objetada no adolece del vicio de inconstitucionalidad denunciado, en tanto describe de forma clara una conducta antijurídica.

IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA

A) El accionante se pronunció en similares términos a los contenidos en el escrito inicial. Requirió que se declare con lugar la inconstitucionalidad promovida. B) El Congreso de la República de Guatemala reiteró los argumentos expresados al evacuar la audiencia conferida con anterioridad. Pidió que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad. C) El Ministerio Público reiteró las argumentaciones expuestas en la audiencia que se le confirió previamente. Solicitó que se declare sin lugar la acción instada.

CONSIDERANDO

- I -

La Constitución Política de la República de Guatemala establece en su artículo 268 que la Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional, que actúa como tribunal colegiado con independencia de los demás organismos del Estado y ejerce funciones específicas que le asigna el Magno Texto y la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. Asimismo, el artículo 267 constitucional establece que compete a esta Corte, como tribunal supremo en materia de constitucionalidad, conocer las acciones contra leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, a efecto de establecer si existe contradicción entre las normas objetadas y las disposiciones fundamentales contenidas en la Constitución que el accionante haya indicado, debiendo dejar sin vigencia aquellas disposiciones ordinarias que violen, disminuyen o tergiversen los preceptos constitucionales.

-II-

El artículo 450 del Código Penal establece: "Cometo delito de fraude en la administración pública, el funcionario, empleado público, quien ejerza funciones públicas o quien con ocasión de uno o más contratos con el Estado de ejecución de obras o servicios, Intervenga en cualquier fase de los procesos de licitación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación, procesada directamente o por medio de otra unidad ejecutora, o usare cualquier otro artificio para defraudar al Estado. El responsable de este delito será sancionado con prisión de cinco a diez años o inhabilitación especial...". Los resaltados tienen por objeto destacar las palabras impugnadas.

Al analizar los argumentos del solicitante, contenidos en el apartado respectivo del presente fallo, se determina que la confrontación que expone de las palabras objetadas con los artículos 5°, 12 y 14 constitucionales se basa en cuestiones fácticas que no dependen del contenido normativo de esos preceptos; es decir, que no realizó una confrontación técnica-jurídica en abstracto de las palabras cuestionadas con las normas constitucionales que estima infringidas. Respecto a la confrontación expuesta con el artículo 136, literal d), del Texto Supremo, se advierte que este no guarda relación con la argumentación en la que fundamenta su planteamiento, pues le confiere un alcance al derecho de optar a cargos públicos no previsto en la norma. Por lo anterior, en cuanto a las normas señaladas, al no haberse efectuado el análisis jurídico necesario, resulta inviable conocer el fondo del asunto.

Ahora bien, se determina que la confrontación realizada por el accionante de las palabras impugnadas con el artículo 2° de la Constitución, que garantiza la seguridad jurídica, contiene la argumentación necesaria para analizar la posible colisión normativa que se denuncia. De esa cuenta, para dar solución al planteamiento del solicitante, es necesario indicar que de conformidad con el criterio sostenido por este Tribunal, la seguridad jurídica "...consiste en la confianza que tiene el ciudadano, dentro de un Estado de Derecho, hacia el ordenamiento jurídico; es decir, hacia el conjunto de leyes que garantizan su seguridad, y demanda que dicha legislación sea coherente e inteligible; en tal virtud, las autoridades en el ejercicio de sus facultades legales, deben actuar observando dicho principio, respetando las leyes vigentes, principalmente la Ley Fundamental". Sentencia de diez de julio de dos mil uno, dictada en el expediente 1258-2000. Por ello, puede afirmarse que la seguridad jurídica es generadora de certeza y, a su vez, una garantía contra la arbietrariedad del poder público, ya que otorga estabilidad normativa, en tanto que exige una determinación clara en las disposiciones legales que emanen de la autoridad.

En el ámbito penal sustantivo, ese principio se constituye como garante de que los preceptos normativos deberán revestirse de suficiente claridad y precisión a efecto de que todo ciudadano conozca las conductas prohibidas que, de ocurrir, llevan aparejadas la imposición de una pena o medida de seguridad; lo anterior, en atención a que una de las funciones de la ley es ser orientadora del comportamiento de las personas en sociedad. En ese sentido, la exigencia Iex certa se encuentra íntimamente ligada al principio aludido y requiere que el legislador, al crear la ley penal, determine con claridad y precisión las distintas conductas punibles, de tal modo que los ciudadanos conozcan con exactitud el comportamiento reprochable y la sanción que este conlleva, a efecto de que estos, conociendo el contenido de la norma, puedan prever que sus acciones encuadren en alguno de los tipos penales; es decir, que en la formulación de normas en materia penal el legislador debe evitar que estas contengan términos confusos o indeterminados que permitan un campo amplio de discrecionalidad o de apreciación subjetiva del juzgador, pues ello podría, eventualmente, conllevar a una arbitrariedad en su aplicación.

En congruencia con lo anterior, se advierte que la norma que contiene las palabras cuestionadas -artículo 450 del Código Penal- regula el delito de fraude en la administración pública, que es un tipo penal impropio, en cuanto establece un supuesto específico de la estafa, siendo en estos tipos penales el engaño un elemento esencial para lograr el detrimento económico en perjuicio del sujeto pasivo.

Así las cosas, al extraer textualmente los elementos del ilícito objeto de estudio, se determina lo siguiente: a) los sujetos activos pueden ser "... el funcionario, empleado público, quien ejerza funciones públicas o quien con ocasión de uno o más contratos con el Estado de ejecución de obras o servicios..."; es decir, que establece dos tipos de sujeto activo, el primero que requiere la calidad de funcionario, empleado público o que ejerza funciones públicas, y el segundo, que es aquel particular que interviene con ocasión de uno o más contratos con el Estado; y b) el supuesto hipotético de hecho, la conducta exigida para la comisión del ilícito consiste en que cualquiera de los sujetos activos "...intervenga en cualquier fase de los procesos de licitación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación, procesada directamente o por medio de otra unidad ejecutora, o usare cualquier otro artificio para defraudar al Estado...", de lo que puede advertirse que atendiendo al contenido literal de la norma, se pretende sancionar al sujeto activo que intervenga en cualquier fase de los procesos de licitación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación o use cualquier otro artificio para defraudar al Estado. De ahí que, en efecto, como aduce el accionante, la redacción de la norma resulta confusa e imprecisa, en cuanto a que no determina con claridad y precisión que la conducta punible, en atención al bien jurídico tutelado y la finalidad de la norma -evitar el fraude en el uso de los recursos estatales-, es la intervención en cualquier fase de los procesos descritos, pero que, necesariamente, requiere la existencia de algún artificio que tenga como consecuencia la defraudación al Estado, ya que la intervención del sujeto activo en dichos procesos sin que concurra el artificio, no podría ser constitutivo de fraude. Así, el texto vigente de la norma sancionaría, por sí, la mera intervención en aquellos procedimientos, los que desde ya califica como artificiosos, aunado a que pena la utilización de "cualquier otro" artificio para defraudar al Estado.

En ese orden de ideas, debe ponerse de relieve que la palabra "intervenga" no influye de modo alguno en el sentido de la norma, ya que esta únicamente aclara que la acción ilícita consiste en intervenir, pero no incide en cuanto a individualizar cuáles son las conductas que resultan o no punibles.

En ese sentido, el contenido de la norma objeto de análisis, con sujeción a la seguridad jurídica, debe ser claro, certero, coherente e inteligible, por lo que esta Corte considera que al omitirse las otras dos palabras tachadas de inconstitucionales -"o" y "otro"-, el texto de la norma adquiere, en su redacción, las características apuntadas que exige la seguridad jurídica, quedando de la siguiente manera: "Comete delito de fraude en la administración pública, el funcionario, empleado público, quien ejerza funciones públicas o quien con ocasión de uno o más contratos con el Estado de ejecución de obras o servicios, intervenga en cualquier fase de los procesos de licitación, cotización, adquisición, compra, concesión, subasta, liquidación, procesada directamente o por medio de otra unidad ejecutora, usare cualquier artificio para defraudar al Estado...". De esa forma, el precepto se reviste de claridad y precisión en cuanto a que la acción delictiva que requiere el ilícito es la intervención del sujeto activo, en cualquier fase de los procesos descritos, siempre que haga uso de cualquier artificio para defraudar al Estado.

Los razonamientos expuestos determinan la procedencia de la acción de inconstitucionalidad promovida contra las palabras "o" y "otro" contenidas en el artículo 450 del Código Penal y así debe declararse en la parte resolutiva del presente fallo.

LEYES APLICABLES

Artículos citados; 44, 175, 204, 267 y 272, inciso a), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 133, 134, 135, 137, 139, 140, 142, 143, 145, 146, 149, 150, 163, inciso a), y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 7 Bis del Acuerdo Número 3-89 de la Corte de Constitucionalidad; 29 y 39 del Acuerdo 1-2013 de la Corte de Constitucionalidad; y Acuerdo 02-2016 de la Corte de Constitucionalidad.

POR TANTO