EXPEDIENTE 1212-2015

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR, QUIEN LA PRESIDE, MAURO RODERICO CHACÓN CORADO, HÉCTOR HUGO PÉREZ AGUILERA, ROBERTO MOLINA BARRETO Y MARÍA DE LOS ANGELES ARAUJO BOHR. Guatemala, catorce de septiembre de dos mil quince.

Para dictar sentencia, se tiene a la vista la acción de inconstitucionalidad general parcial promovida por Elias José Arriaza Sáenz, contra la frase que indica: "Bares y Restaurantes, categoría uno: doscientos veinte quetzales (Q.220.00) mensuales, categoría dos: ciento veinte quetzales (Q.120.00) mensuales, categoría tres: sesenta quetzales (Q60.00) mensuales" contenida en el punto cuarto, numeral I, del acta cero cinco - dos mil cinco (05-2005) del Concejo Municipal de San Lucas Sacatepéquez, departamento de Sacatepéquez, publicada en el Diario de Centro América el cuatro de abril de dos mil cinco. El postulante actúa con su propio auxilio profesional y el de los abogados David Erales Jop y María Cristina Fernández García. Es ponente en este caso la Magistrada Presidenta, Gloria Patricia Porras Escobar, quien expresa el parecer de este Tribunal.

ANTECEDENTES -I-

FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA IMPUGNACIÓN

Lo expuesto por el accionante se resume: a) la disposición municipal cuestionada impone a los propietarios de los establecimientos abiertos al público relacionados un cobro indebido, porque no existe la contraprestación de un servicio público por parte de la municipalidad, que sea concreto y directamente relacionado con el administrado; además el hecho generador de la exacción es una actividad general

de la Municipalidad, la cual, como ya se expuso, no está relacionada directamente con el administrado, por lo que el cobro referido no es consensual derivado de la contratación voluntaria de un servicio púbico, sino impuesto unilateralmente por el ente municipal; b) si bien es cierto que las Municipalidades, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 56-95 del Congreso de la República, tienen la facultad de delimitar las áreas en las que pueden autorizar el funcionamiento de establecimientos abiertos al público, el trámite del expediente administrativo en el que se resuelva la petición del administrado para obtener dicha autorización, no puede constituir una contraprestación por la que corresponda el pago de una tasa, toda vez que no concurre el elemento de la voluntariedad, ni el de la contra prestación de un servicio público determinado; c) el administrado, por disposición legal, está obligado a obtener la autorización municipal y, a su vez, la Municipalidad, en virtud del artículo 28 de la Constitución Política de la República, está competida a conocer de la solicitud que le presente el administrado y resolverla conforme a la delimitación de áreas que anteriormente haya reglamentado; por lo que como ya se expuso, en la exacción impugnada en el presente apartado, no existe la prestación de un servicio público por el que se pueda exigir el pago de una tasa, sino únicamente el cumplimiento por ambas partes de una obligación legal, en el que se ausenta la voluntariedad, d) Se impone una exacción mensual a los establecimientos abiertos al público, lo cual constituye un arbitrio y no una tasa.

II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

Se decretó la suspensión provisional de la disposición impugnada. Se dio audiencia por quince días al Concejo Municipal de San Lucas Sacatepéquez, departamento de Sacatepéquez, y al Ministerio Público por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal. Oportunamente se señaló día y hora para la vista.

III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES

A) La Municipalidad de San Lucas Sacatepéquez, departamento de Sacatepéquez, indicó que el cobro fijado en la disposición cuestionada si es una tasa, debido a que posee todos los elementos que le corresponden a ese rubro. Señaló que uno de los argumentos expresados por el accionante es que en el referido cobro "no concurre el elemento de la voluntariedad"; sin embargo, al mismo estarán afectos únicamente las personas que posean un establecimiento abierto al público, motivo por el cual no se encontrarán afecta toda la población del municipio, por lo que si concurre el elemento de la voluntariedad. Así también afirmó que, de la misma manera que como sucede con otros cobros, como por ejemplo el servicio de agua potable en la casa de habitación de los vecinos, estos pueden decidir libremente tenerlo o no. Solicitó que se declare sin lugar la acción promovida. B) El Ministerio Público manifestó que el cobro regulado en la disposición impugnada no reviste las características de tasa en virtud que no es de carácter voluntario ni se establece una contra prestación por esa exacción y, por lo tanto, vulnera el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Por lo referido requirió se declare con lugar la garantía.

IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA

A) El postulante reiteró los argumentos vertidos en el escrito del planteamiento de la presente acción. Solicitó que la misma se declare con lugar. B) La Municipalidad de San Lucas Sacatepéquez, departamento de Sacatepéquez indicó nuevamente su objeción a la acción planteada en virtud que no se aprecia vulneración a derechos constitucionales. Pidió se declare sin lugar la inconstitucionalidad. C) El Ministerio Público replicó lo expuesto al evacuar la audiencia conferida. Solicitó que se declare con lugar el presente planteamiento.

CONSIDERANDO

-I-

Esta Corte tiene como función esencial la defensa del orden constitucional, siendo el órgano competente para conocer de las acciones promovidas contra leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general objetadas total o parcialmente de inconstitucionalidad. Por lo que, con el objeto de hacer prevalecer la supremacía de la Constitución Política de la República de Guatemala como norma fundamental del ordenamiento guatemalteco, es procedente el estudio analítico requerido, a fin dé determinar si la norma impugnada contraviene o no las disposiciones de aquella.

Los cobros que establezcan las municipalidades sin que exista una contraprestación determinada y, por el contrario, que denoten una simple finalidad de grabar cierta actividad con el objeto de generar la percepción de fondos, no pueden ser considerados como una "tasa"; por lo tanto, no pueden ser establecidos por el ente municipal, sino que, con fundamento en el principio de legalidad tributaria, deben ser fijados por el Congreso de la República de conformidad con el articulo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

-II-

Elías José Arriaza Sáenz promueve acción de inconstitucionalidad general parcial objetando la frase que indica: "Bares y Restaurantes, categoría uno: doscientos veinte quetzales (Q.220.00) mensuales, categoría dos: ciento veinte quetzales (Q.120.00) mensuales, categoría tres: sesenta quetzales (Q60.00) mensuales" contenida en el punto cuarto, numeral romano I, del acta cero cinco -dos mil cinco (05-2005) del Concejo Municipal de San Lucas Sacatepéquez, departamento de Sacatepéquez, publicada en el Diario de Centro América el cuatro de abril de dos mil cinco, por considerar que tales disposiciones violan el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en virtud que en ellas se constituyeron arbitrios y no tasas, porque no existe contraprestación de un servicio público por parte de la municipalidad, que sea concreto y directamente relacionado con el administrado; así también porque el hecho generador de las exacciones cuestionadas constituye una actividad general de la municipalidad, que no está relacionada directamente con el administrado; y porque el cobro no es consensual derivado de la contratación voluntaria de un servicio público, sino impuesto unilateralmente por la municipalidad.

-III-

El artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala consagra el principio de legalidad en materia tributaria, que garantiza que la única fuente creadora de tributos es la ley en sentido formal y material, estableciendo que es potestad exclusiva del Congreso de la República decretar impuestos, arbitrios y contribuciones especiales, así como la determinación de las bases de recaudación de dichos tributos. Por otro lado, el articulo 255 de la Ley Fundamental, establece que la captación de recursos por parte de las municipalidades debe sujetarse al principio contenido en el articulo 239 citado, a la ley ordinaria y a las necesidades de su circunscripción territorial.

En cuanto a las facultades de los municipios, en ejercicio de la autonomía que los artículos 253 y 255 de la Constitución les garantizan, estos pueden obtener y disponer de sus recursos, para lo cual deben administrar sus intereses.

atender los servicios públicos locales, el ordenamiento territorial de su jurisdicción y procurar el fortalecimiento económico de sus municipios para poder realizar las obras y prestar servicios a los vecinos.

Por su parte, el Código Municipal, en su artículo 35, literal n), atribuye al Concejo Municipal la potestad de fijar rentas de los bienes municipales, sean éstos de uso común o no, la de tasas por servicios administrativos y tasas por servicios públicos locales, entre otros cobros, productos que constituyen ingresos del municipio, de conformidad con el artículo 100 del referido Código. Y el artículo 72 del mismo cuerpo legal indica que también le corresponde al municipio regular y prestar los servicios públicos municipales de su circunscripción territorial, así como la determinación y cobro de tasas, fijadas atendiendo a los costos de operación, mantenimiento y mejoramiento de calidad y cobertura de los servicios. Ello se complementa con lo dispuesto en el artículo 101 del Código mencionado, el cual establece que la obtención y captación de recursos para el fortalecimiento económico y desarrollo del municipio y para realizar las obras y prestar los servicios que se necesiten deben ajustarse al principio de legalidad.

De conformidad con los artículos 11 y 12 del Código Tributario, impuesto es el tributo que tiene como hecho generador una actividad estatal general no relacionada concretamente con el contribuyente, y arbitrio es el impuesto decretado por ley a favor de una o varias municipalidades. la tasa, cuya creación es competencia de las corporaciones municipales, según la ya reiterada jurisprudencia de esta Corte, es "...la cuota-parte del costo de producción de los servicios públicos indivisibles, que el poder público obtiene legalmente de los particulares según su individual y efectivo consumo de tales servicios..." (Sentencias de tres de abril, veinticuatro de junio y nueve de septiembre, todas de dos mil catorce, dictadas en los expedientes tres mil setecientos veinte - dos mil trece [3720-2013], tres mil ciento treinta y cuatro - dos mil trece [ 3134-2013] y cuatro mil setecientos nueve - dos mil trece [ 4709-2013], respectivamente); también ha indicado que es una relación de cambio, en la que se dan los elementos de "pago voluntario" y una "contraprestación de un servicio público". Además, este Tribunal describió las principales características de las tasas; entre ellas: "... a) se pagan por el disfrute real o potencial de un servicio. Las entidades estatales las pueden cobrar a cada particular en la medida que recibe el servicio o porque, aunque no se tenga interés en él, representa un beneficio potencial; b) es semejante al impuesto pues lleva implícita la coerción sobre el que esté obligado a pagarla, en la medida en que se constituya como beneficiario -directo o indirecto- del servicio; c) deben elaborarse tomando en cuenta el costo efectivo del servicio...". Para su fijación deben observarse los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que debe ser establecida en relación al costo del servicio que se presta, pues lo recaudado debe destinarse para la restitución de los egresos efectuados.

-IV-

Aprecia este tribunal que, en el presente asunto, debe analizarse si la disposición cuestionada reúne o no las condiciones para ser calificados como tasas, o bien, si tienen las características de tributos, cuyo origen constitucionalmente debió haber sido determinado por el Congreso de la República.

El accionante objeta la disposición que estableció cobros por bares y restaurantes abiertos al público, catalogados como de "categoría uno" la cantidad de doscientos veinte quetzales (Q.220 00) mensuales, "categoría dos" ciento veinte quetzales (Q.120.00) mensuales y "categoría tres" sesenta quetzales (Q60.00) mensuales; por lo cual esta Corte aprecia inicialmente que, si bien es cierto, mediante el Decreto 56-95 del Congreso de la República, se otorgó a las municipalidades la potestad de delimitar el área o áreas que dentro del perímetro de sus poblaciones puedan ser autorizadas para el funcionamiento de establecimientos que por su naturaleza sean abiertos al público, para lo cual la corporación municipal debe emitir previamente el dictamen favorable, también lo es que esa normativa no le obliga de manera taxativa a exigir cobro alguno por ese concepto.

Teniendo presente lo anterior, las tasas que pretende imponer la municipalidad referida, no son consecuencia de un requerimiento -voluntario- del administrado, sino una imposición de la propia autoridad local que obliga al particular a formular la solicitud, para el funcionamiento de algún establecimiento abierto al público, porque de otro modo, no puede ejecutar su actividad, sea ésta de bares y restaurantes. Adicionalmente, las disposiciones que se examinan, recientemente citadas, establecen la obligación de pago de la denominada "tasa" en forma mensual, de donde se advierte que la obligación se impone no sólo por los servicios previos a extender la autorización aludida, sino también porque esta se mantenga vigente, así como por el beneficio lucrativo que pueda obtener de cada uno de los establecimientos, según su categoría; aspectos que denotan la inexistencia de contraprestación vinculada concretamente con el contribuyente.

Así también se aprecia que los tres cobros objetados no tienen relación alguna con la actividad municipal que se aduce como fin "por servicios" previo a la autorización municipal, pues los costos de operación que estos podrían implicar, como por ejemplo emisión de licencia, inspecciones, estudios sobre su obligación y ordenamiento, así como todas aquellas actividades que sean necesarias para el efectivo control urbanístico y emisión de la mencionada autorización, carecen de razonabilidad y proporcionalidad dado que, al analizar las normas impugnadas, se observa que las supuestas tasas impuestas difieren entre sí, clasificadas por "categorías", según la naturaleza de cada uno de los establecimientos comerciales abiertos al público, y no atendiendo al valor real y previsible que represente para la municipalidad prestar el servicio administrativo, lo que demuestra la inobservancia de los presupuestos necesarios para la fijación de las tasas, contenidos en los artículos 255 constitucional y 72 del Código Municipal, recientemente citado.

En cuanto a la voluntariedad de los pagos citados, esta Corte determina que las municipalidades pueden crear tasas por la prestación de servicios o por la realización de actividades de interés público, que beneficien o afecten a los administrados, aunque no hayan sido solicitados o recibidos voluntariamente por parte de estos, en aquellos casos en que dicha actividad o servicio se preste con el propósito de cumplir mandatos constitucional o legalmente establecidos (como el ordenamiento territorial y el ornato); o por ser imprescindibles para satisfacer sus necesidades y las de la comunidad; o, cuando no se presten o realicen por el sector privado. Ello implica que cuando no concurran estos supuestos, el administrado debe estar en posibilidad de decidir si solicita a la entidad edil la realización de la actividad o la prestación del servicio (como sucede, por ejemplo, con las tasas por los servicios de abastecimiento de agua potable y limpieza, entre otros).

Por lo que, en el cobro cuestionado, no se cumple con los elementos de voluntariedad y de contraprestación del servicio público individualizado a favor del contribuyente; por ello, las exacciones pretendidas no pueden situarse dentro de la clasificación de tasa, cuya facultad de creación sí se le ha otorgado al municipio.

En ese orden de ideas, es factible concluir que, reiterando los criterios ya manifestados por este Tribunal en cuanto a que, cuando lo que se presta no es un servicio, no es dable la imposición de tasa; por lo tanto, si lo que se pretende es obtener dinero del particular, por actividades que no constituyen servicios municipales, el cobro pretendido en la norma debe hacerse por medio de la creación de tributos, pero, por el ente facultado para ello, es decir el Congreso de la República. Y por tales razones se estima que el hecho imponible o generador de las tarifas fijadas en los rubros impugnados, no tienen sustento constitucional, pues estas reúnen las características de impuesto y, como consecuencia, vulneran la Ley Fundamental en su artículo 239, por lo que devienen inconstitucionales y así deberán declararse.

Similar criterio ha sustentado esta Corte en sentencias de catorce de noviembre de dos mil doce, ocho de mayo de dos mil trece y once de marzo de dos mil catorce, dictadas dentro de los expedientes un mil doscientos ochenta y uno - dos mil doce (1281-2012), cuatro mil cuatrocientos treinta y cinco - dos mil doce (4435-2012) y un mil trescientos treinta y seis - dos mil trece (1336-2013), respectivamente.

Como consecuencia, deviene procedente declarar con lugar la inconstitucionalidad promovida, debiéndose expulsar la disposición cuestionada del ordenamiento jurídico guatemalteco.

LEYES APLICABLES

Artículos citados, 267, 268 y 272, literal a), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1°.. 3°., 114, 115, 133, 139, 140, 143, 146, 149 y 163, literal a), de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 39 del Acuerdo 1-2013 de la Corte de Constitucionalidad.

POR TANTO