EXPEDIENTE  3350-2019

Con lugar a la acción de inconstitucionalidad general parcial contra el capítulo VI del título I del Decreto 135-96 del Congreso de la República de Guatemala Ley de Atención a las Personas con Discapacidad.


EXPEDIENTE 3350-2019

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR, QUIEN LA PRESIDE, ROBERTO MOLINA BARRETO, JOSÉ FRANCISCO DE MATA VELA, DINA JOSEFINA OCHOA ESCRIBÁ, MARÍA CRISTINA FERNÁNDEZ GARCÍA, MARÍA DE LOS ANGELES ARAUJO BOHR y JORGE ROLANDO ROSALES MIRÓN: Guatemala, veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

Se tiene a la vista para dictar sentencia la acción de inconstitucionalidad general parcial promovida por Mónica Isabel del Rosario Figueroa Morales, Enya Noelia Maldonado Baquedano, José María de Jesús Ramos Rodríguez, Miguel Ángel Aldana Moscoso, Moisés Alberto Urrutia Bohr, Diego Roberto Estrada Tobar y Pablo Andrés Bonilla Hernández -designado como representante común de los solicitantes- contra el capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad -Decreto 135-96 del Congreso de la República de Guatemala-. Los solicitantes actuaron con el auxilio de los abogados Pablo Andrés Bonilla Hernández, Moisés Alberto Urrutia Bohr y Diego Roberto Estrada Tobar -accionantes-. Es ponente en el presente caso el Magistrado Vocal II, José Francisco De Mata Vela, quien expresa el parecer de este Tribunal.


ANTECEDENTES

Los accionantes promueven acción de inconstitucionalidad general de carácter parcial -por omisión relativa- contra el capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad -Decreto 135-96 del Congreso de la República de Guatemala-. Ese segmento de la ley en mención está conformado por los artículos del 44 al 53, bajo el epígrafe "Salud"; estos, a juicio de los promotores de la garantía constitucional, violan los artículos 2, 3, 4, 12, 29, 44, 46, 53, 93, 149 y 203, primer párrafo, de la Constitución Política de la República de Guatemala; 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12, inciso 1, y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2, 4, inciso 1, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; II y XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y 3, 5, 13 y 23, literal e), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Los argumentos en los que se apoya el planteamiento se sintetizan de la manera siguiente: A) Contextualización del tema de la discapacidad: refieren los accionantes que el tema de la discapacidad debe contextualizarse desde la óptica de los derechos humanos; por ello, por una parte, es necesario indicar que desde el modelo social de la discapacidad -positivado en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad-, esta no es equiparable a enfermedad, por lo que no puede concebirse como motivo de percepción de riesgos en materia de seguros para las personas. Por otra parte, en orden a resaltar la tesis central del presente planteamiento, hacen un esbozo de la doctrina alemana Drittwirkung, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido en su jurisprudencia vinculante, la cual explican; sin embargo, antes hacen un abordaje de los distintos enfoques sobre la discapacidad, en los siguientes términos: i) paradigmas basados en la marginación contra el paradigma de la inclusión: el modelo social de la discapacidad: en el devenir de las sociedades han surgido diversas concepciones sobre la discapacidad a las que han correspondido los modelos de intervención estatal, siendo estos: i.a) el modelo de la prescindencia: en este la discapacidad se atribuía a manifestaciones mágicas o divinas, siendo un rasgo esencial que el individuo discapacitado no tiene nada que aportar a la comunidad; por tal razón, este debía ser excluido; i.b) el modelo rehabilitador: en el que se indica que, la persona con discapacidad pasa a ser cosificada, existiendo un sistema de percepción del individuo discapacitado con fundamento médico asistencialista; así las cosas, el individuo puede ser integrado en la sociedad en la medida que sea normalizado hacia el estándar de normalidad imperante, por lo que se equiparan las enfermedades con discapacidades; i.c) el modelo social: en este la discapacidad se reconoce como producto de la interacción entre factores personales -déficits físicos, psicosociales, intelectuales o sensoriales- y de entorno -las actitudes discriminatorias de la sociedad, la ausencia de un entorno amigable y accesible-; así las cosas, se va disociando el concepto enfermedad a la discapacidad, porque diferente es el déficit interno -que puede ser, o no, provocado por una enfermedad- con las barreras externas que acentúan la discapacidad; dentro de ese marco de cosas, existe el objeto de generar los ajustes razonables dirigidos tanto al entorno social como a facilitar servicios de apoyo a las personas con discapacidad, por lo que la exigencia de adaptabilidad no pesa sobre la persona, sino que sobre la sociedad; acá el Estado tiene la carga de facilitar los servicios de apoyo y eliminar las barreras que obstaculizan la participación e inclusión plena y efectiva dentro de la comunidad, obligación que permea todos los ámbitos vinculados al bloque de constitucionalidad, incluyendo el ámbito privado; según los accionantes, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad hace propio este modelo al regular el derecho a contar con ajustes razonables; y i.d) el modelo de derechos humanos: éste tiene como núcleo la dignidad de la persona con discapacidad y su reconocimiento como titular de derechos, obligaciones y responsabilidades; así, el modelo se construye sobre la base del principio de igualdad ante la ley, como base para estimular una dinámica de relaciones horizontales de respeto; en resumidas cuentas, la persona pasa de ser un objeto de prescindencia o de beneficencia a ser un sujeto de derechos en igualdad a cualquier otro ser humano; ii) la doctrina del Drittwirkung: efectos horizontales de los derechos fundamentales y su eficacia interprivada: según esta doctrina, los derechos fundamentales deben ser comprendidos en su dimensión objetiva, como valores que tienen una función normativa sobre todo el ordenamiento jurídico, incluso sobre el derecho privado, lo que implica una visión diferente a la idea clásica de los derechos subjetivos como límites del poder público, que excluye la vinculación de otros actores no estatales; por ello, para superar esa visión restringida, la doctrina que se aborda afirma la necesidad de dotarle eficacia interprivada a esos derechos; además, para el efecto de que sean eficaces dichos derechos entre los particulares, es necesaria su delimitación tanto en sus alcances como en sus límites, por mediación del Poder Legislativo; así las cosas, si una violación se origina en la actuación de un particular, la misma sería imputable a dicho poder estatal, pues la ley es el medio idóneo para la proyección horizontal de los derechos fundamentales. Refieren los accionantes que esa doctrina ha sido recogida en numerosas ocasiones por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, a guisa de ejemplo, evocaron un fragmento de la sentencia emitida en el caso Velásquez Rodríguez contra Honduras -de mil novecientos ochenta y ocho- en el que se estableció que el órgano legislativo debe adoptar medidas legislativas para proteger los derechos al ámbito privado, ya que su inacción produce tolerancia o aquiescencia de los vejámenes que podrían provocarse; así también, evocaron la opinión consultiva -de dos mil tres- sobre la condición jurídica de los trabajadores migrantes, en la que se indicó que los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares. La Corte destacó que la obligación de respeto y garantía frente a terceros se basa en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual, a su vez, regula las relaciones intersubjetivas, así como los límites a los cuales se encuentran sujetas las mismas; lo anterior no significa que la ausencia de un desarrollo legislativo haga inexistentes los derechos fundamentales; admitir esa postura desvirtuaría la naturaleza normativa de los derechos inmersos en el bloque de constitucionalidad, como verdaderos valores objetivos que irradian a todos los actos sujetos a la Constitución, sean públicos o privados; lo que se pretende con lo dicho es evidencia que la ausencia de un desarrollo legislativo que delimite los alcances y límites de la actividad aseguradora en relación con las personas con discapacidad acarrea consigo la disminución del efecto útil del principio de no discriminación ya reconocido convencionalmente, pues su exigibilidad no es directa; es decir, "el principio de no discriminación por motivos de discapacidad, no opera de pleno derecho en el ámbito de los seguros, pues la expectativa de un trato digno en el que hacer de las aseguradoras dimana de conductas discrecionales amparadas en la libertad de comercio, sin embargo, para que la contratación de seguros sea ecuánime para las personas con discapacidad, se requiere el establecimiento de límites de dicha libertad". B) Motivos jurídicos en que descansa la denuncia de inconstitucionalidad por omisión relativa: los promotores de la garantía constitucional hacen descansar el planteamiento en la argumentación siguiente: a) tesis central del planteamiento: la normativa objetada de inconstitucionalidad por omisión relativa resulta insuficiente porque no desarrolla la prohibición de no discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito de las aseguradoras; esa apreciación deriva de lo regulado en el artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que establece que los Estados parte "...adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud. En particular los Estados Partes: [...] e) prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán porque esos seguros se presten de manera justa y razonable" [el resaltado es añadido]. Según su parecer, en observancia del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la disposición convencional transcrita debe ser interpretada en su contexto; es decir, a la luz de las obligaciones generales del Estado de adoptar medidas legislativas para hacer efectivos los derechos reconocidos en la primera de las convenciones citadas, en cuanto a modificar o derogar leyes, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad. Conforme lo anterior, según los promotores de la garantía constitucional, existe una obligación positiva claramente identificada en el cuerpo normativo rector de su pretensión: "1. El Estado de Guatemala debe prohibir la discriminación de tipo privado en las relaciones entre las personas con discapacidad y las entidades aseguradoras. 2. Para tal fin, debe adoptar medidas legislativas dirigidas a imponer límites a la libertad comercio [sic] de las aseguradoras para garantizar que las personas con discapacidad tengan el mismo acceso a los beneficios de un seguro de vida y de salud, en condiciones de igualdad que cualquier otra persona que no está expuesta a las mismas barreras de su entorno". Lo antes expresado es congruente con lo indicado en la Observación General sobre igualdad y no discriminación -de dos mil dieciocho-, que refiere que los Estados deben adoptar un enfoque activo y amplio para garantizar la igualdad en el disfrute de los bienes y servicios del sector privado; ello "incluye fortalecer la legislación contra la discriminación en el sector privado"; añadieron que, en igual sentido, la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, Catalina Devandas Aguilar, indicó en su informe anual de dos mil dieciocho que los Estados deben prohibir la discriminación a las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud, debiendo combatir esas prácticas; es más, indicó: "Se debe prohibir por ley la denegación de seguro médico a personas por su discapacidad. Los Estados también deberían estudiar la adopción de regulaciones para garantizar que se fijen de manera justa y razonable los planes de seguro y las primas...". Dicha Relatora mencionó un caso en que la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México consideró que "la previsión expresa de no discriminación y la calificativa [sic] de conducta discriminatoria a su respectiva inobservancia, no pueden considerarse como disposiciones desproporcionadas, sino como contenidos mínimos requeridos en el ámbito de la discapacidad. Es decir, una prohibición de discriminación en un ámbito, es el mínimo indispensable que debe preverse si lo que se pretende es eliminar precisamente las prácticas discriminatorias y buscar una desigualdad material, principios que al ser de rango constitucional, tienen plena eficacia normativa en todo [sic] los componentes del sistemas jurídico, incluyendo al régimen de los seguros". Agregaron que, el artículo 43 de la Constitución consagra la libertad de comercio, precisándose que la ley es el único medio para limitar la libertad de las aseguradoras; de manera que la prohibición de no discriminación en seguros, no opera de pleno derecho en la esfera liberal de las aseguradoras, porque, en principio, todo lo que no está prohibido en ley, le es lícito; pese a ello, el propio constituyente dejó plasmada la posibilidad de acotar la libertad de comercio cuando existe la necesidad de proteger otros derechos jurídicos por motivos sociales; a su juicio, si esa previsión constitucional se analiza en congruencia con la normativa rectora de su pretensión, es claro que el combate a la discriminación contra personas con discapacidad se inscribe en esas limitaciones que requieren un desarrollo legislativo. Lo anterior les permite concluir que las personas con discapacidad han estado -y están- particularmente expuestas a prácticas discriminatorias en el ámbito de seguros, en modos no percibidos por el resto de la población, porque se ha legitimado el prejuicio de que son individuos enfermos que para ser "integrados" a la comunidad deben ser curados en tanto y por cuanto alcancen el estándar de "normalidad" imperante en la sociedad; a raíz de esa visión estereotipada, la selección de riesgos permite equiparar la discapacidad con enfermedad, normalizando las prácticas discriminatorias en el acceso a los seguros de salud y vida; al respecto, estiman que esas apreciaciones profundamente injustas y discriminatorias parten de la ya superada concepción de que la discapacidad es un problema que radica en lo individual; ahora, el modelo social de la discapacidad basado en los derechos humanos y positivado en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad obliga a transitar de la comprensión de la discapacidad como un "problema personal" hacia el entendimiento de que es el resultado de la combinación tanto de la diversidad funcional -lo interno- como del entorno de la persona -lo externo-; por ello, es lógico que su abordaje, en todos los ámbitos vinculados a la Constitución -sea público o privado- deba hacerse desde un enfoque holístico diferenciado, sin confundir enfermedad y discapacidad y tomando en cuenta el contexto de la persona. Asumen los accionantes que la ausencia de una reserva de inmunidad legal de las personas con discapacidad en el ámbito de los seguros equivale a permitir un espacio -cierto, objeto e inminente- de impunidad en el que las compañías de seguros pueden incurrir -ya sea intencionalmente o por desconocimiento- en negaciones arbitrarias sin una justificación o razonabilidad constitucional; permitir ese estado de cosas es abiertamente contrario al principio de desigualdad, porque coloca a las entidades aseguradoras en una clara posición de ventaja jurídica frente a la parte más débil en la contratación. Los accionantes también evocaron el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que preceptúa la obligación de los Estados de adoptar medidas legislativas para hacer efectivos los derechos y libertades de las personas, cuando el ejercicio de estos no estuviere garantizado por otras disposiciones legislativas; ello implica que no basta que el derecho sea consagrado a nivel convencional, como tampoco la sola existencia de normativa que reconozca la materia ordenada en el estándar convencional, sino que debe existir un desarrollo legislativo a nivel interno que proporcione solución integral a la problemática latente; por ese motivo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática en que las medidas de derecho interno deben ser efectivas -principio de effet utille- para dar cumplimiento efectivo a los instrumentos internacionales; en ese sentido, el Estado debe adecuar su normativa interna ya sea mediante la supresión de disposiciones que desconozcan u obstaculicen el ejercicio de los derechos o, bien, por medio de la expedición de enunciados normativos dirigidos a la efectiva garantía de estos; por ello estiman que "la única medida que puede dotar de efecto útil la citada obligación internacional es la emisión de normas que introduzcan una protección contra la discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito de los seguros, a efecto de afianzar la garantía de inmunidad contra habituales prácticas discriminatorias que suelen presentarse en este ámbito". Por lo argumentado, con propiedad afirman que, a la fecha, las personas con discapacidad no tienen garantizada una protección legal contra la denegación arbitraria de seguros, configurando así una discriminación de iure, que perpetúa un estado de discriminación de facto; por ello, son de la idea que la normativa controvertida omite desarrollar la protección específica exigible, de acuerdo con el artículo 25, literal e), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dispensando que la negación de las aseguradoras por motivo de discapacidad sea una actividad absolutamente discrecional. Estiman que, hasta ahora, existe una obligación del Estado de adoptar medidas positivas; empero, esta se encuentra vaciada de contenido porque, a pesar de ya haber transcurrido diez años de la ratificación de aquel instrumento convencional, persiste el incumplimiento estatal en cuanto a regular como mínimo una prohibición que vincule a las aseguradoras que actúan en un ámbito privado a no discriminar a las personas con discapacidad en la prestación de sus servicios y productos; por ello, como mínimo, se requiere un desarrollo de la prohibición de no discriminación para combatir los problemas latentes. Creen -los accionantes- que dicho desarrollo debe estar incluido en el capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad, la cual constituye la normativa marco que, en el ámbito doméstico, contiene las disposiciones de derechos humanos relativas a la categoría de protección por discapacidad; por ende, siendo el objeto central de aquel segmento legal lo concerniente a "la salud" de las personas con discapacidad, es imperativo que en este se desarrolle la prohibición de no discriminación en el ámbito de los seguros, siguiendo así el ejemplo de Estados como Ecuador, México y Nicaragua, entre otros, los que expresamente han incorporado en sus leyes sobre discapacidad, articulados protectores contra la discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito de seguros. Aclararon que el planteamiento no persigue que se impongan restricciones irrazonables a la libre contratación de las entidades aseguradoras, pues es válido que exista un amplio margen de contratación, pues las compañías de seguros actúan en un ámbito privado regido por principios de libre mercado y autonomía de la voluntad; no obstante, lo que no es válido, desde el punto de vista de los derechos humanos, es que esa libertad incluya licencia para discriminar, pues la libre contratación no es un derecho absoluto; por ello, con la finalidad de eliminar ese "espacio gris que confiere un blindaje injusto a las aseguradoras" y que coloca en situación ventajosa y desproporcionada, el Congreso debe adoptar medidas legislativas para hacer ecuánimes las contrataciones y proteger a la parte más débil, estableciendo límites a la libertad de comercio. Como corolario de lo expresado, estiman que es clara la ausencia de protección jurídica contra las negaciones discriminatorias por motivos de discapacidad en los seguros supone violación a los principios y derechos siguientes: al principio de igualdad y no discriminación, a los derechos a la vida y a la salud, al acceso a la justicia, al bloque de constitucionalidad y al Derecho Internacional, por incumplimiento del deber de legislar la prohibición de discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito de seguros como lo exigen los diversos estándares internacionales a la luz de los principios generales del Derecho Internacional de pacta sunt servanda y buena fe. b) Violación al principio de igualdad y no discriminación, consagrado en los artículos 4 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, literales b), d) y e), 5 y 25, literal e), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-; II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: en primer término, expusieron que, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el principio de igualdad y no discriminación constituye el cimiento sobre cuya base se asienta todo el orden jurídico nacional e internacional de los derechos humanos; además, con relación a ese principio, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su observación general seis -de dos mil dieciocho-, indicó que éste es la piedra angular de todos los derechos humanos y constituye el núcleo sobre el cual descansa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; a pesar de la consagración convencional de ese principio, el referido Comité considera que las leyes y los marcos regulatorios a nivel doméstico siguen siendo, a menudo, imperfectos, incompletos o ineficaces o, bien, reflejan un conocimiento insuficiente del modelo de discapacidad basado en los derechos humanos, pues aún siguen siendo construidos sobre la base de los modelos médico o individual de la discapacidad, los cuales impiden que se aplique el principio de igualdad a las personas con discapacidad. En materia de discapacidad, el referido principio posee una singular significación para la configuración del resto de derechos; es decir, debe ser comprendido -según el Comité- bajo la perspectiva del modelo de "igualdad inclusiva", el cual abarca un modelo de igualdad sustantiva, al tiempo que amplía y detalla el contenido de la igualdad en las dimensiones siguientes: i) redistributiva, justa para afrontar las desventajas socioeconómicas; ii) de reconocimiento para combatir el estigma, los estereotipos, los perjuicios y la violencia y para reconocer la dignidad de los seres humanos y su interseccionalidad; iii) participativa, ello para reafirmar el carácter social de las personas como miembros de grupos sociales y el reconocimiento pleno de la humanidad mediante la inclusión en la sociedad; y iv) de ajustes, para dar cabida a la diferencia como aspecto de la dignidad humana; desde ese contexto - asumen los accionantes-, el capítulo objetado de inconstitucionalidad es insuficiente porque no contempla una protección contra la discriminación en seguros, basada en el modelo de "igualdad inclusiva" que desarrolla el relacionado Comité. La ausencia del desarrollo legal de la prohibición de no discriminación en el capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad disminuye la posibilidad de las personas con discapacidad para acceder a los beneficios de un seguro de vida o de salud, colocándolas en clara posición de desigualdad respecto al resto de personas que no perciben el mismo grado de vulnerabilidad social, situación que, a la postre, sitúa en una posición desproporcionalmente ventajosa a las aseguradoras debido a que, ante el permiso legal de discriminar, tienen mayor poder de negociación respecto a la parte más débil de la contratación. Además, la omisión objetada supone desconocer e invisibilizar la marginación que históricamente han sufrido las personas con discapacidad -y que continúan viviendo- porque la normativa acusada de deficiente fue concebida por el legislador bajo el modelo rehabilitador o individual de la discapacidad. Actualmente, la selección de riesgos para las aseguradoras es totalmente discrecional, no existiendo límites a su libertad de comercio, que prohíban las negaciones que partan de consideraciones discriminatorias, careciendo la normativa cuestionada de un estándar mínimo de proporcionalidad y razonabilidad constitucional, pues no están adecuadas al modelo social de la discapacidad basada en los derechos humanos. El Comité ha sido del criterio que la Convención prohíbe la discriminación de iure en cualquier ámbito regulado y protegido por las autoridades, específicamente ha considerado "que la prohibición de discriminación debe extenderse al sector privado, lo que hace evidente la necesidad de adoptar medidas legislativas para superar el estado de discriminación actual a que están expuestas las personas con discapacidad en el ámbito de seguros. Por ello, recomendó al Estado de Guatemala revisar toda su legislación y políticas en materia de igualdad y no discriminación con el fin de asegurar el pleno ejercicio de todos los derechos humanos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás". Para los segmentos históricamente marginados de la población -como la población con discapacidad-, el pleno goce de sus derechos humanos depende en buena medida de la garantía efectiva de un tratamiento jurídico distinto de los demás, pues se encuentran particularmente a vejámenes estructurales en modos no percibidos por el resto de la población. De acuerdo con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la discriminación por motivos de discapacidad es "cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables"; en iguales términos, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad también reconoce los mismos elementos que definen la calificación a una distinción como discriminatoria. Finalizaron refiriendo que el capítulo denunciado de omisión relativa no supera un mínimo de razonabilidad, justicia e igualdad para ser considerado constitucionalmente legítimo; por el contrario, refieren que "la protección de la salud existe, pero es deficiente porque además que está basada en modelos contrarios a los nuevos parámetros convencionales, omite vincular a las aseguradoras a no discriminar por motivo de discapacidad", lo que vulnera los principios de igualdad y no discriminación, al configurar una situación de discriminación de iure que perpetúa, normaliza y legitima las prácticas discriminatorias que dispensa la comercialización de seguros con base en estereotipos que confunden las discapacidades con enfermedades, no obstante que no toda discapacidad es fuente de riesgos. c) Violación al deber de protección especial de las personas con discapacidad, reconocido en el artículo 53 de la Constitución Política de la República de Guatemala: en cuanto a este aspecto, los solicitantes exponen que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que, como parte de la obligación general de garantía, los Estados tienen deberes de protección especial frente a las personas con discapacidad; asimismo, que la Corte Constitucional de Colombia ha determinado que las personas con discapacidad son sujetos plenos en derechos y de especial protección constitucional, y que la discapacidad debe ser abordada desde una perspectiva holística, brindando las herramientas y apoyos necesarios para enfrentar las barreras físicas o sociales que limitan sus posibilidades para desenvolverse y así superar dicha condición [citaron para el efecto las sentencias de dicho Tribunal siguientes: C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo; T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-248 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdova Triviño; T-560 de 2012 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T063 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y T-740 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva]. Así, partiendo de aquellos parámetros, manifiestan que debe entenderse que la protección de los derechos de un sector vulnerable debe, necesariamente, partir del contexto de discriminación al que ha sido expuesto; en tal sentido, en un escenario en el que interactúan partes con distintas expectativas de derechos, debe darse un tratamiento que pretenda proteger de forma ecuánime al sector más expuesto a vejámenes, como en el caso de las personas con discapacidad frente a las aseguradoras. Así, refieren que las primeras tienen derecho a no ser discriminadas en el acceso a seguros, y estas últimas tienen derecho a la libertad de comercio para determinar, entre otras cosas, las primas, los riesgos y las cláusulas de contratación. Sin embargo, resulta evidente que las compañías de seguros tienen mayor poder de negociación y mayor control sobre la contratación, y las personas con discapacidad deberían gozar de una protección legislativa especial por tener derecho a preservar su vida digna y la de sus dependientes. No obstante ello, indican que la normativa objetada desconoce la protección diferenciada de las personas con discapacidad y, en contraste con dicha ausencia, sí existe un marco legal que permite a las aseguradoras gozar de plena libertad de comercio, lo que provoca discriminación. Según su criterio, el capítulo objetado de deficiente regulación debe incorporar una protección especial que posibilite, desde una construcción de la discapacidad como fenómeno social, un tratamiento jurídico diferenciado basado en la perspectiva de derechos humanos que los proteja contra habituales prácticas discriminatorias que se presentan, a menudo, en el ámbito de los seguros; por lo que, al no hacerlo, se transgrede el mandato constitucional consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de la República de Guatemala. d) Violación a los derechos a la vida y a la salud, reconocidos en los artículos 3 y 93 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-; y 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: en cuanto a esta denuncia, los solicitantes expresan que es importante partir de las dimensiones protegidas del derecho a la vida; por una parte, a la luz de la obligación general de respeto, se impone al Estado una obligación específica de abstención, en el sentido que le están vedadas las injerencias abusivas al perímetro más sagrado de las persona humana; sin embargo, la violación a la vida no se produce únicamente por la privación arbitraria de la vida; de esa cuenta, en sintonía con la obligación general de garantía, el Estado también tiene la obligación de adoptar medidas positivas para afianzar las condiciones mínimas de existencia digna. Esa doble dimensión del derecho fue abordada en la sentencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, emitida en el caso Niños de la Calle contra Guatemala; igualmente, la Corte de Constitucionalidad reconoció en la sentencia de ocho de septiembre de dos mil quince (expedientes acumulados 2-2015, 151-2015, 298-2015 y 1045-2015), por vía del bloque de constitucionalidad, el derecho al mínimo vital, estableciendo que este implica medidas positivas o negatorias que debe adoptar el Estado, indicándose en ese fallo la necesidad de imponer medidas por medio de las leyes a los particulares; la finalidad esencial de ello es evitar que la persona se vea reducida en su valor intrínseco por no contar con las condiciones materiales que le permitan una vida digna. En congruencia con esos pronunciamientos, puede asumirse que el efectivo goce del derecho a la salud y la prevención de riesgos contra la vida constituyen condiciones esenciales para que la persona con discapacidad pueda gozar de pleno bienestar y esté posibilitada a plantearse un proyecto de vida autónomo, tanto para ella como para su círculo familiar. De esa cuenta, refieren que la previsión de una protección contra prácticas discriminatorias en el ámbito de seguros deviene como el mínimo requerido para tutelar los valores más esenciales vinculados al núcleo de su dignidad humana y, de esa forma, garantizarle a la persona con discapacidad, como a sus dependientes, una existencia, presente y futura, digna. Tomando en consideración lo anterior, indican que el apartado normativo objetado no incluye los límites legales que prohíban la discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito de seguros, por lo que se restringe la opción a las personas con discapacidad a obtener una cobertura contra potenciales riesgos susceptibles de generar un impacto negativo en su espacio vital y el de sus dependientes, ya que el acceso a tales beneficios depende de conductas discrecionales de las aseguradoras, justificadas en la libertad de comercio. En ese orden de ideas, el capítulo acusado de deficiente viola los derechos a la vida y a la salud, consagrados constitucionalmente en los artículos 3 y 93, por estar vinculados inseparablemente al derecho a una vida digna en los términos fijados por la normativa y la jurisprudencia constitucional e interamericana, así como en la pauta normativa contenida en el artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, porque, al no incluir límites legales que prohíban la discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito de seguros, se restringe la opción de las personas con discapacidad a obtener una cobertura contra potenciales riesgos susceptibles de generar un espacio vital y el de sus dependientes, pues el acceso a tales beneficios depende de conductas discrecionales de las aseguradoras justificadas en la libertad de comercio, sin limitaciones que les impida las negaciones basadas en discriminación por motivo de discapacidad. e) Violación al derecho de acceso a la justicia, reconocido en los artículos 2, 12, 29, primer párrafo, y 203, primer párrafo, de la Constitución Política de la República de Guatemala; 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-; XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: en primer término, refirieron que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha señalado que Guatemala presenta escaso acceso a la justicia de las personas con discapacidad, especialmente de aquellas que viven en áreas rurales y comunidades indígenas; además, existen barreras de accesibilidad de todo tipo y la falta de ajustes para ellas; en ese sentido, recomendó al Estado a adoptar todas las medidas necesarias para luchar contra la discriminación que enfrentan todas las personas con discapacidad para acceder a la justicia, asegurando la plena accesibilidad del sistema judicial y a que se efectúen ajustes razonables y ajustes procedimentales completos. Según su parecer, la ausencia de una protección especial a nivel legislativo restringe la opción de las personas con discapacidad para hacer exigibles sus derechos ante los órganos jurisdiccionales. De esa cuenta, el acceso en condiciones de igualdad a seguros de vida y de salud, bajo el diseño actual de las disposiciones normativas, depende absolutamente de conductas basadas en "buenas intenciones" de las compañías de seguros, más no de la existencia de una obligación jurídica vinculante de no discriminación. Así, refieren que las virtuales medidas discriminatorias de las compañías son inmunes a un control judicial ante los tribunales, porque no existen enunciados normativos de carácter sustantivo que les prohíban negar el acceso a los seguros por motivos basados únicamente en la diversidad funcional. La ausencia de disposiciones normativas prohibitivas redunda en inexistencia de obligaciones vinculantes de respeto; eso también redunda en la inexistencia de un derecho objetivo que posibilite a las personas con discapacidad la opción de formular reclamos para hacer efectivos sus derechos a la salud y a la vida cuando el goce de estos está expuesto a la virtual negación arbitraria; en síntesis, la inmunidad que actualmente existe a favor de las aseguradoras da lugar a una impunidad cierta y objetiva de conductas discriminatorias que disminuyen, restringen o anulan los derechos a la salud y vida de las personas con discapacidad. La sola presencia del delito de discriminación no es suficiente para hacer exigibles las obligaciones de no discriminación en el ámbito específico de las aseguradoras, pues los procesos penales, por definición, no están ideados para satisfacer pretensiones de acceso a seguros de vida o salud cuando la restricción de estos no tiene un sustento razonable y justificado, sino que únicamente se dirigen a reprimir conductas antijurídicas de naturaleza penal; además, la justicia penal no puede asumir completamente la carga de proteger el ámbito de las personas con discapacidad. Precisamente, la necesidad de evitar la utilización del ius puniendi es lo que justifica la relevancia de completar la normativa deficiente con obligaciones exigibles que, en el ámbito privado, procuren solucionar las negaciones injustificadas. Respecto de esa violación, concluyeron indicando que el capítulo cuestionado quebranta el derecho de acceso a la justicia, de acuerdo a parámetros constitucionales, porque hace gravosa la exigibilidad del derecho a acceder en condiciones de igualdad a los beneficios de un seguro de vida o de salud, ya que, para hacer oponibles prácticas discriminatorias en el ámbito de seguros, los justiciables deben contar con un derecho objetivo, que debe, a su vez, corresponder con la existencia categórica de disposiciones normativas que prohíban a las aseguradoras la discriminación en los términos exigidos en el artículo 25, literal e), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Al no existir ese derecho mínimo, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales no es directa, porque la libertad de comercio que ampara a las aseguradoras no tiene límites en los términos que obliga la Convención al Estado, circunstancia que, a la postre, merma el acceso a la justicia civil o mercantil para las personas con discapacidad. f) Violación al bloque de constitucionalidad y al Derecho Internacional, por incumplimiento de la obligación de adoptar medidas legislativas de derecho interno, según lo dispuesto en los artículos 44, primer párrafo, 46 y 149 del Texto Fundamental; 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-; 4, numeral 1, letras a), b) y e), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; y 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: los solicitantes refieren que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad entró en vigor para el Estado de Guatemala el siete de mayo de dos mil nueve, fecha a partir de la cual, dado su carácter sustancial de las disposiciones normativas en materia de derechos humanos, los derechos en ella contenidos se integraron al bloque de constitucionalidad. En tal sentido, indicaron que la omisión objetada no solo produce violación a preceptos normativos constitucionales, sino también a enunciados normativos materiales de derechos humanos ingresadas por la vía del bloque de constitucionalidad a la Constitución Política de la República de Guatemala. Los accionantes sostienen la necesidad de armonizar la normativa de derecho interno con los principios pacta sunt servanda y buena fe; dentro de ese marco, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la consideración que debe primar respecto a las personas con discapacidad, quienes, a menudo, son objeto de discriminación, a raíz de su condición, por los que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole; en conexión con ello, el deber de garantía implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos disfruten de sus derechos. Añadieron que la situación de las personas con discapacidad ha sido invisibilizada a lo largo de los años y eso no ha escapado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que ha reiterado numerosas observaciones y recomendaciones sobre la grave situación de discriminación que enfrentan las personas con discapacidad en Guatemala; ejemplo de ello son los informes del año dos mil y dos mil uno. Igualmente, el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, en el marco del sexto examen periódico al Estado de Guatemala, indica que el Procurador de los Derechos Humanos señaló que durante dos mil doce recibió un total de ciento treinta y cinco denuncias de personas con discapacidad; dentro de estas el veintinueve . sesenta y tres por ciento (29.63%) se debió a falta de acceso a los servicios de salud. En ese contexto, el Comité sobre los Derechos para las Personas con Discapacidad ha observado que los marcos regulatorios de los Estados partes siguen siendo, a menudo, imperfectos e incompletos o ineficaces, o, bien, reflejan un conocimiento insuficiente del modelo de discapacidad basado en los derechos humanos; consideran, además, que muchas leyes y políticas nacionales perpetúan la exclusión y el aislamiento de las personas con discapacidad, así como la discriminación y violencia contra ellas. Por ello, recomendó al Estado de Guatemala llevar a cabo una completa revisión transversal de su legislación y de sus políticas a fin de armonizarlas con la normativa convencional. Agregaron que la necesidad de medidas legislativas afirmativas para subsanar el vicio de inconstitucionalidad denunciado no debe percibirse como un llamado al "igualitarismo paternalista" o a una pretensión inocua, sino, más bien, como un reclamo legítimo de protección jurídica justa y razonable, refiriendo que es irrefutable que las personas con discapacidad sean sometidas sistemáticamente a modelos de exclusión social, basados en que el problema radica en su propia persona. De ahí que no legislar las medidas afirmativas que en el ámbito privado doten de eficacia real a sus derechos humanos más básicos, genera violación directa a la obligación específica del Estado de Guatemala de asegurar el pleno goce de derechos. Agregaron que el Congreso de la República aún no incluye en la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad los contenidos exigibles de conformidad con las pautas establecidas en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, lo cual evidencia una flagrante infracción por omisión al deber constitucional impuesto al Estado en cuanto a normar las relaciones internacionales de conformidad con los principios, reglas y prácticas internacionales, encontrándose dentro de estos, el de pacta sunt servanda y buena fe, en detrimento del respeto y defensa de los derechos humanos. Reiteraron que el silencio normativo objetado dispensa, normaliza, perpetúa y legitima prácticas discriminatorias que suelen presentarse en el ámbito de seguros contra personas con discapacidad, en virtud de las cuales suele confundirse a las discapacidades con enfermedades. La actitud pasiva del Congreso de la República genera responsabilidad jurídica internacional para el Estado de Guatemala; además, la falta de compatibilidad entre postulados convencionales y legislación ordinaria genera múltiples secuelas que incluyen situaciones de inseguridad jurídica y falta de acceso a la justicia para los justiciables. El Organismo Legislativo no debe esperar a que problemas de incongruencia o incompatibilidad normativa, como la que en esta oportunidad se denuncia, obtengan otras vías de solución, mermando el efecto útil de los instrumentos internacionales. C) De la modalidad de inconstitucionalidad por omisión relativa y necesidad de fijar plazo al Congreso de la República para el debido cumplimiento de la sentencia: los accionantes refirieron que lo relativo a la protección de los derechos humanos relativos a la salud de las personas con discapacidad se encuentran comprendidos en el capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad; sin embargo, este marco normativo está basado en el modelo o individual de discapacidad, con una brecha de atraso de diez años respecto de los nuevos estándares internacionales en la materia; por ende, es evidente que dicha normativa debe ajustarse a los paradigmas vigentes que reclaman transitar hacia el modelo social de la discapacidad, a la luz de las observaciones, los informes y las recomendaciones de las voces autorizadas en la materia; conforme lo expresado, la normativa objetada encuadra en la modalidad denominada inconstitucionalidad por omisión relativa, ya que, a pesar de existir regulación de protección a la salud de las personas con discapacidad, esta es deficiente e insuficiente, porque deja impune los entornos privados que inciden de manera directa en el espacio vital y la existencia digna de las personas con discapacidad y sus familias, específicamente en el ámbito de los seguros. Por ello, resulta imperativo un desarrollo legal de la prohibición de no discriminación, ya que: i) el silencio normativo objetado dispensa, normaliza, perpetúa y legitima prácticas discriminatorias que suelen presentarse en el ámbito de seguros contra personas con discapacidad, en virtud de las cuales, suele confundirse discapacidades con enfermedades; y ii) la referida prohibición no opera de pleno derecho en el ámbito privado de las aseguradoras, pues lo que no les es prohibido en ley, les es lícito; específicamente, no es exigible de forma directa en la contratación de seguros, porque su libertad de comercio no encuentra más límites que las prohibiciones taxativamente reguladas en ley, de conformidad con el artículo 43 de la Constitución Política de la República; por ende, con base en esa libertad de comercio, las entidades aseguradoras ostentan absoluta discrecionalidad para discriminar a las personas con discapacidad en tanto no exista una protección legal expresa a favor de estas. Añadieron que esta Corte ya ha emitido pronunciamientos en los que ha estimado la necesidad de establecer plazos al realizar exhortos al Congreso de la República; ese es el caso de la sentencia de cuatro de junio de dos mil dieciocho (expediente 1732-2015); igualmente, en las sentencias de veintiséis de mayo de dos mil diecisiete (expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017) y de tres de septiembre de dos mil dieciocho (expediente 4785-2017); por lo tanto, en el presente caso, también resulta aplicable la necesidad de fijar plazo para que se supere la omisión inconstitucional denunciada; ello es así, pues "la omisión legislativa del presente caso trasciende sobre el caso en el que se optó por la fórmula de conminatoria acompañada de un plazo, pues se trata de combatir las prácticas discriminatorias en entornos privados y garantizar el efecto útil de los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales en las relaciones entre particulares y, con ello, garantizar igual protección ante la ley a una población históricamente discriminada e individualizada". D) Determinación de efectos expansivos frente terceros: los accionantes evocaron un pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, en la que se estableció la constitucionalidad de disposiciones de no discriminación contra personas con discapacidad en materia de seguros, pues se determinó que son contenidos mínimos para superar habituales prácticas discriminatorias; se indicó que, más allá del examen de constitucionalidad abstracto que desarrolló en dicho caso, también se atribuyó un alcance expansivo a la decisión, se determinaron directrices jurisprudenciales para las compañías de seguros observables en sus relaciones comerciales con las personas con discapacidad; para el efecto, consideró: "las compañías que prestan servicios de seguros de salud y de vida, deben adoptar como directriz principal de sus actividades y políticas, los presupuestos del denominado modelo social de discapacidad previsto en la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales de los que nuestro país es parte, por medio del cual, partiendo de un respeto irrestricto de la dignidad de las personas, así como de la diversidad de las mismas, las compañías de seguros adecuen sus políticas de organización interna, esquema de planeación económica y técnica, así como de contratación de seguros a efecto de que: (i) se permita el acceso de las personas con diversidades funcionales en la contratación de los servicios de seguros; (ii) se deje de equiparar a las discapacidades con las enfermedades en los términos de contratación; (iii) las políticas sean integrales atendiendo a los distintos aspectos relativos al desarrollo y bienestar de las personas; y (iv) los planes se diseñen de tal forma que incluyan a personas con y sin discapacidad" [sentencia de veintiuno de noviembre de dos mil doce, dentro del amparo de revisión 410/2012]. El problema jurídico que se denuncia es congruente con el examinado por el máximo tribunal mexicano, por lo que es preciso que la Corte de Constitucionalidad priorice la garantía de la tutela judicial efectiva de las personas con discapacidad. Al ser una práctica habitual la discriminación por motivos de discapacidad, solicitan respetuosamente que los magistrados ponderen esa realidad como consideración para fijar las directrices jurisprudenciales. Por lo anterior, solicitaron que se declare con lugar la presente acción de inconstitucionalidad de ley de carácter general, por omisión legislativa relativa y, como consecuencia: "se precisen los siguientes efectos positivos del fallo: a) se conmine al Congreso de la República para que en un plazo razonable (en virtud de los precedentes jurisprudenciales, los postulantes estiman que puede ser de un año contado a partir de la notificación de la sentencia), desarrolle en el Capítulo VI del Título I de la Ley de Atención para las Personas con Discapacidad la prohibición de no discriminación por motivos de discapacidad en el ámbito de seguros, como lo exige la literal e) del artículo 25 de la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad cuando la prestación de seguros esté permitida en la legislación nacional; y, b) además, para garantizar la eficacia horizontal de los derechos de las personas con discapacidad en las relaciones privadas, que se establezca un alcance expansivo del fallo, obligando a las entidades aseguradoras a realizar un trato digno libre de discriminación, plasmando las siguientes directrices en la sentencia: i) no deben discriminar por motivos de discapacidad en la contratación de seguros de salud y vida; ii) deben justificar las contrataciones, o sus negaciones, en un sustento objetivo y razonable cuando el solicitante de seguros sea una persona con discapacidad; ii) [sic] deben dar un tratamiento diferenciado a las discapacidades y a las enfermedades, abandonando la concepción estereotipada de equiparar ambos conceptos; iii) [sic] deben dictar sus políticas internas en congruencia con los principios del Modelo Social de la discapacidad positivado en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad: accesibilidad universal, transversalidad, diseño para todos y respeto a la diversidad; iv) [sic] deben estudiar el contexto de las personas y no únicamente sus deficiencias internas, como causa de sus discapacidades". Además, solicitaron que se publique el fallo que se emita en el Diario de Centro América -oficial- y por los medios digitales más accesibles a la población en general y, en especial, a la población con discapacidad, para que sean conocidos los aspectos centrales de la decisión, en forma sencilla y comprensible.

III) TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD.

No se decretó la suspensión provisional del apartado normativo denunciado de inconstitucionalidad. Se confirió audiencia por quince días a: i) el Congreso de la República de Guatemala; ii) el Consejo Nacional para la Atención de las Personas con Discapacidad -CONADI-; iii) el Procurador de los Derechos Humanos; iv) la Procuraduría General de la Nación; v) la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos; y vi) el Ministerio Público. Oportunamente se señaló día y hora para la vista pública.

IV) RESUMEN DE LAS ALEGACIONES.

A) El Congreso de la República de Guatemala manifestó: a) lo denunciado por los solicitantes carece de fundamentación, debido a que la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad refiere una serie de disposiciones normativas en beneficio de las personas con discapacidad, en la cual se encuentra desarrollada la prohibición de no discriminación por motivos de invalidez en el ámbito de salud, coaccionando en el ejercicio legal delegado a instituciones de carácter público o privado que presten servicios de seguros de vida y de salud, lo cual demuestra que los accionantes realizaron una interpretación antojadiza de la normativa cuestionada, sin encontrar el verdadero espíritu de la misma; b) es erróneo indicar que el apartado normativo objetado adolezca de inconstitucionalidad por omisión y, como consecuencia, cause discriminación, debido a que el contenido que los accionantes estiman que no ha sido regulado en el apartado normativo correspondiente, en realidad, se encuentra normado en los artículos 44 y 46 de la ley en cuestión, y c) los accionantes no tomaron en cuenta lo que regula el artículo 39, numerales 39.2 y 39.4, del Reglamento de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad, de cuya lectura se evidencia la existencia de normativa que fomenta la inclusión de las personas con discapacidad a programas de seguros que presten instituciones públicas o privadas, dado que, en caso contrario, se estaría incurriendo en el delito de discriminación. Solicita que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad de ley de carácter general parcial. B) El Consejo Nacional para la Atención de las Personas con Discapacidad -CONADI- argumentó lo siguiente: a) en dos mil ocho, el Estado de Guatemala ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, siendo este el primer tratado internacional de la Organización de las Naciones Unidas que protege directamente a las personas con discapacidad, además de promover la igualdad de derechos humanos y libertades fundamentales; b) al haberse ratificado la Convención antes mencionada, el Estado de Guatemala debe, en primer término, modificar sus leyes, costumbres y prácticas discriminatorias para abstenerse de realizar prácticas que sean contrarias a lo regulado en la citada Convención; en segundo punto, debe adoptar medidas para evitar la discriminación por razón de discapacidad y, por último, debe asegurar el cumplimiento de los derechos de las personas con discapacidad; c) uno de los aspectos más importantes de la Convención mencionada es que supera el enfoque de la salud que se le había dado a la discapacidad, para abordarla desde una perspectiva de derechos con el propósito de velar por el cumplimiento de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad; d) la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad fue emitida en mil novecientos noventa y seis; sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la multicitada Convención, es necesario que se realicen reformas con el fin de armonizar las leyes internas del país con los tratados internacionales que han sido debidamente ratificados, modificaciones en las que se incluya la no discriminación al ofrecer un producto o servicio y la accesibilidad tanto a espacios físicos como a los contenidos comerciales; e) el Decreto 25-2010 del Congreso de la República de Guatemala contiene la Ley de la Actividad Aseguradora, cuerpo normativo en el que debe regularse la no discriminación de las personas con discapacidad, por motivo de su discapacidad, y fomentar a las compañías aseguradoras para que creen nuevos servicios o productos con el fin de cubrir las necesidades no resueltas de las personas con discapacidad, ya que existe omisión legislativa, con relación a la prohibición de no discriminación por motivos de discapacidad, al dejar a discreción de las aseguradoras la decisión de prestar o no un servicio a las personas anteponiendo la condición de discapacidad como una limitante; y f) la omisión de la no discriminación por parte de las aseguradoras vulnera y transgrede lo regulado en el artículo 4° de la Constitución Política de la República, por lo que el Estado de Guatemala debe velar por el cumplimiento de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad, asumiendo las medidas necesarias para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad. Solicitó que se declare con lugar la inconstitucionalidad de ley de carácter general parcial, por omisión incurrida en el capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las personas con Discapacidad, y que se conmine al Congreso de la República de Guatemala para que desarrolle la prohibición de no discriminación por motivos de discapacidad en el ámbito de los seguros. C) El Procurador de los Derechos Humanos refirió que Guatemala ratificó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, lo cual supone la consagración de la eficacia entre los particulares de los derechos de las personas con discapacidad, cuyo pleno cumplimiento corresponde garantizar a los poderes públicos mediante un régimen de infracciones y sanciones. Esa normativa comprende la posibilidad de demandar acciones positivas de atención específica y de garantizar la libertad de las personas con discapacidad en la toma de sus decisiones y la reposición de situaciones discriminatorias entre particulares. Con relación al derecho a la salud, se busca asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. El artículo 25 de la citada convención, entre otros puntos, establece que los Estados parte deben: a) proporcionar a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitas o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, inclusive en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población; b) proporcionar los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente, como atención e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos niños y niñas y las personas mayores; c) prohibir la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando estos estén permitidos en la legislación nacional, y velar por que esos seguros se presten de manera justa y razonable; y d) impedir que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atención de salud o alimentos sólidos o líquidos por motivos de discapacidad. De tal cuenta, lo que se busca es considerar a las personas con discapacidad como sujetos titulares de derechos ejercitables frente al resto de los ciudadanos y no como meros objeto de tratamiento y protección social. Por esa razón, al revisar la Ley de la Actividad Aseguradora, resulta evidente la ausencia de legislación que norme y regule lo relativo al derecho de las personas con discapacidad o contratar un seguro de vida o de gastos médicos, situación que contraviene el artículo 4 de la Convención relacionada. Por último, agregó que la ausencia de legislación que armonice la legislación relativa a seguros de vida y médicos de acuerdo a lo establecido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha colocado en riesgo grave el derecho a la salud de las personas con discapacidad, constituyendo un obstáculo aprovechado para las empresas de seguros para denegar el acceso y contratación de dichos servicios por parte de las personas con discapacidad; ello, vulnera lo establecido en el artículo 25, literal e), de la Convención mencionada, ya que la inacción por parte del Estado de emitir una legislación pertinente constituye una actitud de discriminación contra las personas con discapacidad. En razón de lo expuesto, solicita que sea declarada con lugar la inconstitucionalidad de ley de carácter general parcial. D) La Procuraduría General de la Nación manifestó que se denuncia la omisión legislativa relativa al capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad, Decreto 135-96 del Congreso de la República, apartado que comprende desde el artículo 44 al artículo 53 de ese cuerpo normativo. Con relación a ello, reconoce la principal responsabilidad para la realización de los derechos económicos, sociales y culturales dentro del Estado, la cual corresponde, primero, al Organismo Legislativo a modo de crear, modificar o derogar disposiciones para hacer efectivas las medidas para satisfacer los derechos a los habitantes del Estado y de darles sustento; y al Organismo Ejecutivo para que, a través de los ministerios de Estado, se diseñen las políticas públicas a implementar para asegurar el ejercicio de tales derechos a la población. En ese sentido, agregó que lo regulado en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad preceptúa que el Estado tiene la obligación de adoptar medidas legislativas para hacer efectivos los derechos reconocidos, con el objeto de modificar o derogar aquellas leyes, costumbres y prácticas que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad, para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad. Asimismo, el Estado de Guatemala ha recibido recomendaciones por parte del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, razón por la cual es preciso que el Congreso de la República emita la legislación correspondiente con el fin de prohibir la discriminación de tipo privado en las relaciones entre las personas con discapacidad y las entidades aseguradoras, adoptando medidas legislativas para imponer límites a la libertad de comercio de las aseguradoras, para garantizar que las personas con discapacidad tengan el mismo acceso a los beneficios de un seguro de vida y de salud. Finalmente, indicó que el Derecho es dinámico, debiendo evolucionar y, en este caso, debe ser más garantista a los seres humanos, en especial a favor de las personas con discapacidad, por lo que la Corte de Constitucionalidad debe dictar sentencia, con el fin de exhortar al Congreso de la República de Guatemala para que emita las disposiciones legales que corresponda, subsanando las omisiones que este Tribunal aprecie que deban regularse. Solicita que la acción de inconstitucionalidad de carácter general parcial, por omisión, sea declarada con lugar. E) La Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos no evacuó la audiencia concedida. F) El Ministerio Público manifestó que la omisión señalada por los peticionantes constituye vulneración a los artículos 4 y 53 de la Constitución Política de la República, puesto que el contenido del Decreto 135-96 del Congreso de la República resulta insuficiente y discriminatorio respecto a los derechos y prohibición de no discriminación por motivos de discapacidad en el ámbito de seguros, de conformidad con la exigencia contenida en la literal e) del artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuando la prestación de seguros esté permitida en la legislación nacional. Aunado a lo anterior, argumentó que la falta de reconocimiento expreso de esa titularidad, según los usos y costumbres propios de la normativa, no debe propiciar la discriminación por motivo de discapacidad en la contratación de seguros de salud y vida, por lo que, en todo caso, se deben justificar las contrataciones o sus negativas sobre la base de motivos debidamente razonados cuando el solicitante del seguro sea una persona con discapacidad; de ahí que la omisión denunciada genera incertidumbre y falta de certeza legal. En ese orden de ideas, manifestó que se inobserva la obligación del Estado de adoptar medidas, incluso de índole legislativo, para evitar la transgresión a los principios de igualdad y no discriminación, de conformidad con lo señalado en el artículo citado en líneas precedentes. Partiendo de lo argumentado, señaló que comparte la tesis sostenida por los solicitantes, ya que resulta evidente la omisión contenida en el apartado normativo objetado y, de conformidad con los pronunciamientos emitidos por la Corte de Constitucionalidad, si bien no existe en la Carta Magna un plazo para que se concreten todos los mandatos constitucionales, la materialización de estos no puede quedar sine die, sino que el Organismo Legislativo debe procurar su cumplimiento en plazos razonables, tomando en consideración que se trata del cumplimiento de un precepto constitucional. Por otra parte, señaló que le asiste la razón a los peticionantes en cuanto que existe vulneración al bloque de constitucionalidad y al Derecho Internacional por incumplimiento de la obligación de adoptar medidas legislativas en el derecho interno, puesto que el reconocimiento del bloque de constitucionalidad posibilita que en la tarea de control de constitucionalidad de las leyes se verifique si en el ejercicio de la función legislativa existe conformidad con las disposiciones normativas reguladas en la Carta Magna y con los estándares internacionales en materia de derechos humanos que conlleven compromisos estatales. Solicitó que la presente acción se declare con lugar, debiéndose exhortar al Congreso de la República de Guatemala a cumplir con el mandato establecido en el artículo 53 de la Carta Magna, incluyéndose en el desarrollo del capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad la prohibición de no discriminación por motivos de discapacidad en el ámbito de seguros, como lo exige la literal e) del artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

V) ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA

A) Los accionantes manifestaron que la discriminación por motivo de discapacidad es común en el ámbito privado, específicamente la discriminación por la denegación de seguros por motivo de discapacidad; por lo mismo, los Estados parte de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad han establecido cláusulas de protección específicas para las personas con discapacidad en el ámbito privado. En la actividad aseguradora es frecuente la denegación de seguros de vida y salud, puesto que suele confundirse la condición de salud -enfermedades- con las condiciones de discapacidad. Lo anterior se ha buscado eliminar por medio de la aplicación del artículo 25 de Convención antes relacionada, suprimiendo la idea de que las discapacidades son equiparables a las enfermedades como motivos de percepción de riesgos en materia de seguros, por lo que no debe soslayarse el concepto que reivindica la Convención -las personas con discapacidad no son personas enfermas-. En este orden de ideas, denunciaron por omisión el capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad, que regula el derecho a la salud de estas personas. Si bien dicha normativa regula el derecho a la salud, lo hace de forma deficiente, toda vez que: a) el artículo 25, literal e, de la Convención aludida establece expresamente la obligación de los Estados prohibir la discriminación en el acceso a seguros de vida y salud por motivos de discapacidad; b) los seguros son prestados en el ámbito privado y la actividad aseguradora se rige por la libertad de comercio garantizada en el artículo 43 de la Constitución Política de la República de Guatemala, la cual únicamente puede ser restringida en virtud de límites legales; c) la prohibición de no discriminar, establecida por la Convención, no es observada de forma directa por las asegurados, en tanto un límite legal no se los imponga; lo anterior, en virtud que la actividad aseguradora se rige por la libertad de contratación, siendo este un ámbito privado constitucionalmente protegido. Por otro lado, la prohibición indicada no sería autoaplicativa por parte de las aseguradoras sin la función normativa del Estado para que opere de pleno derecho y sea oponible frente a la discrecionalidad de las aseguradoras; d) la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que las violaciones de los derechos, aunque se originen de los actos de los particulares, generan responsabilidad jurídica internacional, por la falta de debida diligencia en la prevención de las violaciones por parte del Estado; e) para que los derechos fundamentales sean oponibles en las relaciones entre los particulares, es necesario que el legislador configure normativamente tales derechos, dotándolos de carácter de imperativo atributivas; por esta razón no basta el reconocimiento convencional del derecho cuya omisión normativa se objeta, también resulta indispensable que el Estado garantice su protección legal; f) la normativa denunciada es incompleta, puesto que no regula la prohibición expresa de no discriminación en la prestación de seguros de vida y salud para personas con discapacidad, por lo que resulta imperativo desarrollar una configuración normativa; g) existe una mora legislativa de más de una década, sin que el Congreso de la República de Guatemala, adecúe la normativa interna al nuevo paradigma social de la discapacidad que reconoce la Convención indicada, contraviniendo el deber de adecuación normativa, conforme a los principios del Derecho Internacional y la obligación de garantía que tiene el Estado de Guatemala; y h) las personas con discapacidad han estado sometidas de forma sistemática e histórica a modelos estructurales de discriminación, como el que fundamenta actualmente la Ley de Atención a Personas con Discapacidad; es decir, el paradigma rehabilitador. Partiendo de lo anterior, los solicitantes sostienen que la referida prohibición debe estar contenida en la Ley de Atención a Personas con Discapacidad, por ser la normativa especializada que, en el ámbito privado, protege los derechos del grupo en condición de vulnerabilidad. Lo anterior se ha visto reflejado en el derecho comparado, en normativa como la Ley Orgánica de Discapacidades de Ecuador, la Ley General para la Inclusión de Personas con Discapacidad de México y la Ley de los Derechos de Personas con Discapacidad de Nicaragua. Por otra parte, la obligación de legislar expresamente, por medio de cláusulas de prohibición de discriminación en esta materia, además de ser congruente con la debida diligencia que el Estado debe tener para evitar discriminación en la contratación y prestación de seguros de vida y salud para personas con discapacidad, permitirá evitar que se indilgue responsabilidad internacional contra el Estado de Guatemala, actuando, al mismo tiempo, en congruencia con los principios de ius cogens, pacta sunt servanda y buena fe. Contrario a lo manifestado por el Congreso de la República, la sola presencia del delito de discriminación, dentro de la tipología de tipos penales en Guatemala, no es suficiente para hacer exigibles las obligaciones de no discriminación en el ámbito específico de las aseguradoras, ya que la prohibición referida no opera de pleno derecho en el ámbito privado de las aseguradoras; además, los procesos penales, no están destinados a satisfacer pretensiones de acceso a seguros de vida o salud, sino que únicamente se dirigen a reprimir conductas antijurídicas de naturaleza penal. Solicitaron que se declare con lugar la inconstitucionalidad de ley de carácter general parcial, por omisión legislativa relativa y se otorguen, como los efectos positivos, los siguientes: i) se conmine al Congreso de la República para que, en un plazo razonable desarrolle, en el capítulo VI del título I de la Ley de Atención para las Personas con Discapacidad, la prohibición de no discriminación por motivos de discapacidad en el ámbito de seguros; y ii) se garantice la eficacia horizontal de los derechos de las personas con discapacidad en las relaciones privadas, obligando a las entidades aseguradoras a realizar un trato digno, libre de discriminación. B) El Congreso de la República de Guatemala reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito de evacuación de la audiencia conferida por quince días, y agregó que no existe omisión legislativa relativa, como lo pretenden hacer valer los accionantes; de esa cuenta, no se evidencia el vicio denunciado, por lo que la desestimación de la pretensión deviene imperativa en aplicación del principio de conservación de la ley y la regla in dubio pro legislatoris. Solicita que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad de ley de carácter general parcial, por omisión legislativa relativa. C) El Consejo Nacional para la Atención de las Personas con Discapacidad -CONADI- argumentó lo siguiente: a) la omisión y ausencia de la norma constituye de forma indirecta un acto discriminatorio a las personas con discapacidad, dejando así a discreción de las aseguradoras la posibilidad de prestar o no servicios de seguros de vida y salud a las personas con discapacidad, anteponiendo la condición de discapacidad como una limitante, cuando esta condición no debería representar una restricción para adquirir los servicios para beneficio propio y de sus familias, como parte de su integración plena a la sociedad; b) el artículo 53 de la Constitución Política de la República de Guatemala establece que el Estado debe garantizar la protección de los minusválidos y personas que adolecen de limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales; por lo mismo, se declara de interés nacional su atención médicosocial, así como la protección de políticas y servicios que permitan su rehabilitación y su reincorporación integral a la sociedad. Asimismo, el Derecho Internacional en materia de derechos humanos equipara y reviste de carácter de aplicación directa los derechos progresivos, admitiendo nuevos derechos que garanticen de mejor forma la protección a la dignidad, aplicando el principio pro homine cuando se traten derechos restringidos; por lo mismo, el Control de Convencionalidad obliga al Estado a adoptar disposiciones legislativas, administrativas y de cualquier índole; y c) la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su artículo 4, establece la obligación de tomar todas las medidas pertinentes, incluidas dentro de estas, las medidas legislativas para modificar y derogar leyes, reglamentos o costumbres, y prácticas estereotipadas que constituyan discriminación, tomando todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada pueda discriminar por motivos de discapacidad. Solicita que se declare con lugar la acción de inconstitucionalidad de ley de carácter general parcial, por omisión legislativa relativa. D) El Procurador de los Derechos Humanos manifestó: a) lo regulado por el artículo 4 de la Constitución Política de la República de Guatemala en cuanto al derecho a la igualdad, ampliado por el artículo 53 del Texto Supremo, debería permitir que todos los seres humanos tengan acceso a la libre contratación de un seguro de salud o vida, sin que las personas con discapacidad sean discriminadas de cualquier forma en la libre contratación, lo que implica que se debe evitar un abuso de la libre contratación, así como la equiparación de una persona con discapacidad y una persona con alguna enfermedad; b) se deben adoptar las medidas legislativas para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención relacionada con anterioridad, para que de esta forma no exista discriminación hacia las personas, por lo que es preciso que se realice el proceso legislativo pertinente para adoptar las medidas destinadas a garantizar que las personas con discapacidad tengan acceso a los beneficios de un seguro de vida y salud sin limitaciones; y c) es importante considerar que es obligación del Estado proteger la salud y vida de todos los habitantes y para ello se debe proporcionar acceso a la salud de forma gratuita y garantizar el acceso privado a los servicios de salud, sin discriminación alguna. Solicitó que se declare con lugar la inconstitucionalidad de ley de carácter general parcial por omisión legislativa relativa, velando por los derechos de las personas con discapacidad. E) La Procuraduría General de la Nación argumentó que coincide con los accionantes respecto a considerar la existencia de una deficiencia y omisión en la disposición normativa cuestionada, toda vez que es necesario que el Congreso de la República de Guatemala legisle a favor de las personas con discapacidad, para que estas puedan optar a servicios de seguros de vida y salud, y cambiar el paradigma existente en Guatemala, limitando la comparación de las personas con discapacidad y las personas con enfermedades. Por otro lado, el artículo 25, literal e), de la Convención, regula la prohibición de la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida; sin embargo, indicó que también debe considerarse la literal k), de la misma Convención con relación a que las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás personas en la vida social, vulnerándose sus derechos en todo el mundo. Solicitó que se declare con lugar la acción de inconstitucionalidad de ley de carácter general parcial, por omisión legislativa relativa, tomando en cuenta las peticiones de los solicitantes para garantizar el respeto y el goce de los derechos humanos de las personas con discapacidad para contratar servicios de seguros de salud y vida. F) La Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos no alegó. G) El Ministerio Público manifestó que comparte el criterio de los solicitantes, en cuanto a que se vulneran los artículos 4 y 53 de la Constitución Política de la República de Guatemala, puesto que existe una falta de reconocimiento expreso por parte del Congreso de la República de Guatemala de los derechos salud y vida de las personas con discapacidad. Solicitó que la presente acción se declare con lugar.


CONSIDERANDO

-I-
Fundamento general

Es función esencial de la Corte de Constitucionalidad la defensa del orden constitucional y, como tal, es el órgano jurisdiccional competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidades directas, totales o parciales, promovidas contra leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general.

En su labor encomendada constitucionalmente, este Tribunal, a efecto de hacer prevalecer la supremacía del Magno Texto, como cuerpo normativo fundamental del ordenamiento jurídico guatemalteco, procede al estudio analítico respectivo, dirigido a determinar si la normativa que se cuestiona infringe o no los preceptos de aquella.

En tal sentido, de existir razones sólidas que demuestren en forma indubitable la transgresión al Texto Fundamental, por contravención o inobservancia de los valores, derechos y principios que este reconoce o garantiza, deberá efectuarse la declaratoria respectiva, quedando sin vigencia el enunciado normativo inconstitucional; en caso contrario, de no apreciarse el vicio denunciado, la declaratoria sin lugar de la pretensión deviene imperativa, manteniendo incólumes los preceptos objetados.

Igualmente, si fuere detectada alguna deficiencia o insuficiencia normativa con relevancia constitucional podrá exhortarse o conminarse al creador de la disposición examinada a que supere aquella deficiencia o insuficiencia para que esta sea congruente con lo dispuesto en el Magno Texto. Ejemplo de ello son las sentencias de siete de febrero de dos mil seis, de uno de junio de dos mil diez, de veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete y de cuatro de junio de dos mil dieciocho (expedientes 2706-2005, 794-2010, 2112-2016 y 1732-2015, respectivamente), entre otras.


-II-
La inconstitucionalidad instada

Mónica Isabel del Rosario Figueroa Morales, Enya Noelia Maldonado Baquedano, José María de Jesús Ramos Rodríguez, Miguel Ángel Aldana Moscoso, Moisés Alberto Urrutia Bohr, Diego Roberto Estrada Tobar y Pablo Andrés Bonilla Hernández promueven inconstitucionalidad general parcial contra el capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad - Decreto 135-96 del Congreso de la República de Guatemala-.

El referido capítulo lo integran los artículos del 44 al 53, bajo el epígrafe "Salud". Según los promotores de la garantía constitucional, los referidos enunciados legales violan, por omisión, los artículos 2, 3, 4, 12, 29, 44, 46, 53, 93, 149 y 203, primer párrafo, de la Constitución Política de la República de Guatemala; 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12, inciso 1, y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2, 4, inciso 1, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; II y XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; y 3, 5, 13 y 23, literal e), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Los promotores de la garantía constitucional formularon su tesis exponiendo cómo advierten que son vulnerados los enunciados normativos nacionales e internacionales relacionados, según la argumentación que quedó plasmada en el segmento correspondiente. No obstante, también hacen descansar su planteamiento en una "tesis central", en la que exponen que la normativa objetada de inconstitucionalidad resulta insuficiente porque no desarrolla la prohibición de no discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito de las aseguradoras lo que comporta una omisión relativa con trascendencia constitucional. Según su parecer, es clara la ausencia de protección jurídica contra las negaciones discriminatorias por motivos de discapacidad en los seguros supone violación a los principios y derechos siguientes: al principio de igualdad y no discriminación, a los derechos a la vida y a la salud, al acceso a la justicia, al bloque de constitucionalidad y al Derecho Internacional, por incumplimiento del deber de legislar la prohibición de discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito de seguros como lo exigen los diversos estándares internacionales a la luz de los principios generales del Derecho Internacional de pacta sunt servanda y buena fe.


-III-
Inconstitucionalidad e inconvencionalidad por omisión

Los postulantes refieren que la omisión normativa objetada comporta violación tanto al Magno Texto como a instrumentos normativos internacionales. Esa doble dimensión será objeto de análisis en los subincisos siguientes.

III.A) La inconstitucionalidad por omisión

Si bien el presente fallo no resuelve el primer planteamiento de inconstitucionalidad dirigido contra una omisión constitucional, se estima pertinente traer a cuenta aspectos fundamentales sobre esa modalidad de denuncia de inconstitucionalidad.

En primer término se evoca al insigne profesor argentino Bidart Campos, quien refiere: "Así como normalmente se acusa la inconstitucionalidad cuando se transgrede la constitución porque se hace algo que ella prohíbe, hay que rescatar la noción importantísima de que también hay inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella manda a hacer. Esta omisión es inconstitucional, y a la figura la llamamos 'inconstitucionalidad por omisión '. Para detectarla hay que examinar en cada caso si la obligación de 'hacer' que impone la constitución (por ej., legislar en tal o cual materia) viene exigida inmediatamente o está condicionada o se deja temporalmente librada a la oportunidad y discreción propias del criterio del órgano que tiene el deber, etc" [Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, tomo I, Buenos Aires, Ediar, 1996, página 354].

En igual sentido, el connotado jurista español Jimena Quesada refiere que puede darse una omisión con relevancia constitucional cuando se vulnera el Magno Texto porque determinado asunto debiera estar normado o porque lo que se ha regulado en determinado instrumento normativo es insuficiente o inadecuado. En palabras concretas, refiere: "...si descendemos a un terreno más concreto, ha de quedar sentado que la Constitución no contiene solamente normas prohibitivas, organizativas o competenciales, o normas que exijan inhibición o abstención del Estado, sino igualmente normas que imponen acciones positivas y obligaciones precisas que, a su vez, exigen medidas precisas (legislativas o de otro tipo) cuya insuficiencia, inadecuación o mera inexistencia se traducen en una infracción de la Constitución, en una inconstitucionalidad por omisión" [Jimena Quesada, Luis, "Inconstitucionalidad por omisión y responsabilidad internacional", en Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Valencia, Universitat de Valéncia, números 58/59, 2007, página 208].

Congruentemente con lo antes expuesto, Jesús María Casal hace mención de las circunstancias que, según su parecer, dan cabida a que se estime que se produce una omisión legislativa inconstitucional; esto es: "...cuando el legislador no observa, en un tiempo razonable o el que haya sido fijado constitucionalmente, un mandato concreto de legislar, impuesto, expresa o implícitamente por la Constitución, o cuando, en cumplimiento de la función legislativa, se dicta una regulación no acorde con la Constitución por haber omitido previsiones que la Norma Suprema exigía" [Casal H., Jesús M., "La protección de la Constitución frente a las omisiones legislativas", en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año 9, 2003, página 51].

Haciendo acopio de las notas comunes que emanan de las definiciones anteriores, a juicio de este Tribunal, la inconstitucionalidad por omisión deviene de la violación constitucional que se produce por inactividad total -omisión total o absoluta- del encargado de emitir una disposición normativa, en un plazo razonable o, bien, porque la regulación es cumplida, pero esta resulta incompleta, deficiente, insuficiente o discriminatoria -omisión parcial o relativa-.

De las definiciones transcritas y de la que resulta relacionadas también permiten deducir que, para estimar que concurre inconstitucionalidad por omisión, es preciso que se den los siguientes requisitos: i) la existencia de un mandato constitucional -explícito o implícito-, que resulta del contenido del texto constitucional, el cual, para su desarrollo, depende de que en la normativa infraconstitucional sean regulados todos los tópicos que permitan su realización práctica; ello es así, porque, por extenso que sea el Magno Texto, este no puede normarlo todo; b) la inacción o pasividad del encargado de emisión de la disposición normativa, lo cual implica que, ante un mandato de actuación, dicho encargado asume una actitud desidiosa; y c) el transcurso de un plazo razonable, o sea que, para estimar que concurre un incumplimiento constitucional, debió haber transcurrido un período de tiempo en el que, razonablemente, el encargado de normar haya podido actuar [Los elementos relacionados son desarrollados en el trabajo siguiente: Salguero Salvador, Geovani, Las sentencias atípicas de la Corte de Constitucionalidad, Guatemala, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Rafael Landívar, 2015, página 45].

Lo referido, en cuanto a cómo se configura una inconstitucionalidad por omisión, permite advertir un escenario no previsto en el diseño primigenio del control constitucional normativo ni en las previsiones del legislador constituyente guatemalteco, al instituir la inconstitucionalidad general, directa o abstracta, como garantía constitucional; no obstante esa falta de previsión, es un mecanismo que tiene suficiente respaldo doctrinario e, incluso, jurisprudencial, en especial la modalidad parcial o relativa, por la cual se denuncia un silencio normativo que no es total, puesto que no se está ante la inexistencia de una disposición normativa, sino que se cuestiona de esta que su regulación sea incompleta, deficiente o discriminatoria, lo que podría incidir en que su contenido no se ajuste a las exigencias constitucionales.

Para comprender la inconstitucionalidad por omisión relativa se evoca una deifinición de Ignacio Villaverde, quien refiere: "La diferencia con los silencios de la ley u omisiones relativas radica en que en estas última sí hay un enunciado legal específico que regula la materia, pero lo hace de forma tal que omite extender esa regulación a ciertas dimensiones o porciones de esa materia generando una omisión relativa, es decir, en relación con la norma expresa establecida en el enunciado legal en cuestión" [Villaverde, Ignacio, "La inconstitucionalidad por omisión un nuevo reto para la justicia constitucional", en En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, página 66].

A guisa de ejemplo sobre la receptividad de la modalidad de inconstitucionalidad por omisión relativa en la Corte de Constitucionalidad, se evoca la sentencia emitida el ocho de febrero de dos mil once (expediente 2229- 2010), en el que, respecto de la posibilidad de cuestionar un enunciado normativo por omisión legislativa, se indicó: "...El pasaje transcrito evidencia el reconocimiento de la inconstitucionalidad por omisión por parte de doctrinarios, pero debe entenderse que ésta se concreta no sólo cuando concurre omisión de legislar, sino que cuando exista una regulación insuficiente o discriminatoria [...] se advierte que sí es posible instar la acción de inconstitucionalidad denunciando una omisión cuando se impugne 'una regulación insuficiente o discriminatoria', ya que en esos casos sí concurre el señalamiento concreto de la norma, reglamento o disposición de carácter general sobre la cual se pretende el examen y por medio de la cual se concreta la omisión denunciada...".

Tiempo después, el catorce de marzo de dos mil doce (expediente 4238-2011), se examinó una denuncia de inconstitucionalidad por omisión relativa que, pese a haber sido declarada sin lugar, se optó por efectuar una exhortación al Organismo Legislativo a fin de que superara una deficiencia normativa. Específicamente se plasmó lo siguiente: "...sin embargo [la declaratoria sin lugar de la inconstitucionalidad], se exhorta al Congreso de la República para que, de acuerdo a lo considerado en el presente fallo, emita la normativa correspondiente en virtud de la cual se regule la posibilidad y acceso de los pueblos indígenas para la obtención y explotación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, para promover la defensa, desarrollo y difusión de sus idiomas, tradiciones, espiritualidad y cualesquiera expresiones culturales".

Con posterioridad, el diecisiete de julio de dos mil doce (expediente 1822- 2011), se dictó el fallo que constituye el paso más significativo en cuanto a la viabilidad de una inconstitucionalidad por omisión, en la modalidad relativa, ya que fue acogida la denuncia de inconstitucionalidad. En la parte motivante de la sentencia se explica esa variedad de inconstitucionalidad general, expresando sin reticencias la posibilidad de que pueda instarse, asentándose que el señalamiento puede estar sustentado en transgresión constitucional no solo por inobservancia directa a fragmento alguno de la Constitución, sino también por incumplimiento de un deber que emana del texto fundamental, tal como los compromisos asumidos por el Estado en materia de protección de los derechos fundamentales, por medio de tratados, a cuyo contenido se les reconoció expresamente el carácter de bloque de constitucionalidad. Concretamente, en ese pronunciamiento se consideró: "El instituto jurídico de la inconstitucionalidad por omisión, tal como lo afirma el autor Víctor Bazán, se presenta cuando: '...no se actúa a pesar de la expresa previsión constitucional dirigida a que se lo haga o cuando se regula de modo deficiente plasmando una regulación insuficiente o discriminatoria al preferir dotar a algunos de los que, en igualdad de condiciones o circunstancias, acuerda a otros.' [...] El pasaje transcrito evidencia el reconocimiento de eventos en que puede concurrir en una norma, vicio de inconstitucionalidad por omisión, pero debe entenderse que, según el autor citado, ésta se concreta cuando concurre omisión de emitir determinada normativa que mande la Constitución y, también cuando exista una regulación insuficiente o discriminatoria. [...] En estos casos de la omisión relativa, a que hace referencia el citado autor Víctor Bazán, en la emisión de una norma, puede ocurrir una transgresión a la igualdad cuando el legislador establece determinados supuestos que favorecen a ciertos grupos y olvida otros que provocan una norma desigual e incompleta. Sin embargo, la omisión legislativa puede ser denunciada también cuando se estima la transgresión a normas constitucionales como las contenidas en los artículos 44 y 46 de la propia Constitución, vinculada tal omisión a la prohibición de una protección deficiente en materia de derechos humanos...". En la parte resolutiva del fallo evocado se dispuso declarar con lugar el planteamiento; empero, no se declaró que conservaba vigencia la disposición impugnada, por no adolecer de vicio intrínseco en su contenido, por lo que, para subsanar la deficiencia detectada, el enunciado normativo debía ser completado por la acción legislativa con las adiciones que resulten de las disposiciones contenidas en los cuerpos normativos convencionales de los que se hace referencia.

El desarrollo jurisprudencial de la inconstitucionalidad por omision relativa prosiguió, habiéndose emitido posteriores fallos que denotan su procedencia, tal el caso de los emitidos el veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete (expediente 2112-2016), el ocho de noviembre de dos mil dieciséis (expediente 3438-2016), el veintinueve de enero de dos mil diecinueve (expediente 3239-2017) y el siete de noviembre de dos mil diecinueve (expediente 452-2019); en los tres últimos se hace examen de inconstitucionalidad por omisión relativa respecto de enunciados normativos preconstitucionales, pronunciándose sobre su viabilidad.

Lo abordado da cuenta que la Corte de Constitucionalidad, en congruencia con la doctrina, ha dado cabida a que, por conducto de las acciones de inconstitucionalidad, sean denunciadas omisiones normativas relativas o parciales con relevancia constitucional.

III.B) La omisión inconvencional

La consolidación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha traído consigo que los compromisos que, en esa materia, hayan asumido los Estados puedan ser exigibles. Estos suelen ser acordados en instrumentos de variada denominación -tratados, convenciones, acuerdos, pactos, entre otros- y su incumplimiento da lugar a responsabilidad estatal, de conformidad con lo establecido en los propios documentos o en atención a lo regulado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que regula que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Dentro de ese marco, destaca la posibilidad de motivar mecanismos procesales tendentes a superar la actitud desidiosa de los órganos estatales para superar obstáculos al cumplimiento de dichos compromisos, tal el caso de la modificación de las disposiciones normativas internas que impiden el pleno goce de los derechos fundamentales a los gobernados.

Como bien se indicó con antelación, la inconstitucionalidad por omisión se concreta con la actitud desidiosa del encargado de dar cumplimiento a un mandato constitucional; en esa línea también puede asumirse que el reconocimiento de que los instrumentos normativos internacionales en materia de derechos humanos tienen contenido constitucional también implica que si existiere un compromiso de desarrollar el cuerpo normativo internacional y existiere pasividad del órgano encargado de dar cumplimiento al mandato convencional -que deriva del tratado, convención, acuerdo o pacto-, esa actitud comportaría una omisión tanto constitucional como "convencional".

Sobre la base de lo anterior, se asume que la omisión de cumplimiento de un compromiso internacional implica contravención al instrumento normativo del cual deriva la obligación, como a la Constitución misma, dado que la Carta Fundamental reconoce autoridad a los tratados internacionales de derechos humanos con relación al derecho interno.

Respecto de lo anterior, conveniente es evocar que, a partir de la sentencia de veintiséis de septiembre de dos mil seis, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano y otros contra el gobierno de Chile, el control de convencionalidad adquirió una nueva dimensión en el ámbito interno de los Estados, ya que en esta se estableció que ese control también es competencia de los tribunales nacionales a fin de velar por la aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia que emanara de la referida corte regional. Ese concepto se fue desarrollando con mayor ahínco en fallos posteriores.

Como ejemplo del examen de una convencionalidad por omisión, se trae a cuenta el fallo emitido el diecisiete de julio de dos mil doce (expediente 1822-2011), en el que se cuestionó que en la regulación local del delito de tortura no se hubiera cumplido con incluir supuestos contenidos en el artículo 1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y en el artículo 2 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

Como corolario de lo expuesto, la inconvencionalidad por omisión relativa puede producirse cuando se omite, por regulación incompleta, deficiente insuficiente o discriminatoria, la debida adecuación, en la emisión de la legislación interna, de estándares normativos mínimos contemplados en la normativa convencional internacional, que posibilitan el cumplimiento de los compromisos adquiridos por un Estado.


-IV-
El concepto de discapacidad

Los términos, significados y conceptos de las cuestiones que afectan la vida humana responden a un contexto social y cultural, a determinado momento histórico y dependen, en gran medida, del enfoque comprensivo con que se aborden. Esto atiende al hecho de que los conceptos, como representaciones que ayudan a la comprensión humana, son el reflejo del pensamiento social que impera en un momento histórico específico, a partir de lo cual surgen los términos que se emplean para relacionar aquel concepto, haciendo acopio a su contenido. Es así como el concepto de discapacidad, vinculado con las personas que son percibidas y consideradas diferentes por algún motivo, ha evolucionado históricamente junto a la práctica y enfoque social con que ha sido abordado, desarrollándose por medio de diferentes modelos teóricos que han pretendido explicarlo.

Así, en un primer modelo, denominado de prescindencia, se considera que las causas que dan origen a la discapacidad son de orden religioso o divino, de modo que las personas con este tipo de diferencias funcionales resultan innecesarias porque no coadyuvan a las necesidades de su propia familia ni de la sociedad, reflejan aspectos demoniacos o de pecado, que su condición es consecuencia de la molestia o enojo de los seres celestiales o, en todo caso que, por lo desagradable e incómoda que resulta para ellos mismos su vida, no vale la pena que subsistan. De esa cuenta, bajo esa óptica la sociedad considera que lo mejor es prescindir de las personas con discapacidad, valiéndose de prácticas eugenésicas o apartándolas del medio social, a través del confinamiento en lugares destinados para el efecto, es decir como seres marginados y estigmatizados.

Dentro de este modelo, de acuerdo con la profesora Agustina Palacios, es posible distinguir la existencia de dos submodelos: el eugenésico y el de marginación, los cuales atienden a las diversas consecuencias que pueden derivar de aquella condición de innecesaridad que se atribuye a las personas con discapacidad, los cuales se explican en los siguientes términos: a) el submodelo eugenésico podría ser situado a modo ilustrativo en la antigüedad clásica. Tanto en la sociedad griega como la romana, basándose en motivos religiosos y políticos, se consideraba inconveniente el desarrollo y crecimiento de niños con deficiencias. En primer lugar, la explicación respecto de las causas que daban origen a la discapacidad era religiosa: el nacimiento de un niño con discapacidad era el resultado de un pecado supuestamente cometido por los padres en el caso de Grecia, o una advertencia de que la alianza con los dioses se encontraba rota en el caso de Roma. Ello, unido a la idea de que la vida de una persona con discapacidad no merecía la pena ser vivida, sumada a la consideración acerca de su condición de carga -para los padres o para el resto de la comunidad-, originaba que la solución adoptada fuera prescindir de las personas con deficiencias, acudiendo a prácticas ahora calificadas como eugenésicas, como el infanticidio; y b) el submodelo de marginación podría situarse ilustrativamente en el tratamiento brindado a las personas con discapacidad durante la Edad Media, en el que se encontraban insertas dentro del grupo de los pobres y los marginados, y signadas por un destino marcado esencialmente por la exclusión. Si bien las explicaciones religiosas medievales fueron diferentes de las alegadas por los antiguos, e incluso dentro del cristianismo se presentarán de manera fluctuante -el poder de Dios o la consecuencia del pecado original- o como obra del diablo desde la creencia supersticiosa; el hecho de considerar a la deficiencia como una situación inmodificable originaba que debiera ser aceptada con resignación. El rasgo principal que caracteriza a este submodelo es la exclusión, ya sea como consecuencia de subestimar a las personas con discapacidad y considerarlas objeto de compasión, o como consecuencia del temor o el rechazo por considerarlas objeto de maleficios o como advertencia de un peligro inminente. Es decir que, por menosprecio o por miedo, la exclusión parece ser la respuesta social que generaba mayor tranquilidad. A diferencia del submodelo eugenésico, ya no se comente infanticidio, aunque gran parte de los niños con discapacidad mueren como consecuencia de omisiones, por falta de interés y recursos, o por invocarse la fe como único medio de salvación. En cuanto a los que subsisten o a los mayores, la apelación a la caridad, el ejercicio de la mendicidad y ser objeto de diversión, son los medios de subsistencia obligados [Palacios, Agustina, "El modelo social de la discapacidad", en Nueve conceptos claves para entender la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2015, páginas 11 y 12].

Conforme lo anterior, puede advertirse que en ambos submodelos subsiste, como denominador común, la dependencia y el sometimiento, por cuanto el trato que reciben las personas con discapacidad es, en el mejor de los casos, de asistencia y caridad, sin posibilidades de que puedan, por sí mismos, de modo alguno, decidir acerca de sus vidas.

Posteriormente, surge el segundo modelo, denominado rehabilitador o médico. Este se fundamenta en que las causas que originan la discapacidad no son religiosas, sino médicas o científicas, vinculadas con la salud de la persona. Bajo esta óptica las personas con discapacidad ya no son consideradas inútiles o innecesarias para la sociedad, pero solo en la medida en que puedan ser rehabilitadas. Por ello, la finalidad esencial que se persigue es la "normalización" de las personas diferentes, conllevando o, incluso, forzando, la desaparición o el ocultamiento de aquellas funcionalidades diversas.

Lo anterior implica que la discapacidad es visto como un "problema" de la persona y la atención se centra en sus limitaciones, por lo que es necesario rehabilitarla física, psíquica o sensorialmente, de modo que su éxito dependerá de las destrezas y habilidades que adquiera para atenuar, desaparecer o, al menos, ocultar la diferencia que lo caracteriza. En otras palabras, la discapacidad se considera un problema del individuo, el cual se produce por una enfermedad, accidente o condición de salud y exige la atención médica para su tratamiento individual, enfocado en obtener la cura, los mecanismos para que la persona se adapte al medio social o modifique su conducta, logrando así su "normalización".

Se dice que el modelo antes relacionado se consolidó en los inicios del siglo XX, con el fin de la Primera Guerra Mundial, por cuanto la atención se centró en la gran cantidad de personas que sufrían alguna discapacidad como consecuencia del conflicto bélico. En este esquema, la discapacidad se aborda legislativamente dentro de las regulaciones de derecho civil vinculadas con la incapacidad y la tutela o, en todo caso, dentro de la legislación de asistencia y seguridad social. Debido a que la atención médica es fundamental en estas condiciones, se impulsan políticas públicas que mejoren el sistema de salud y la creación de instituciones de asistencia, educación especial o que provean empleos que permitan a las personas incorporarse en tareas especiales de acuerdo con su condición. Así las cosas, es dable reconocer este modelo como un avance importante en el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad, pero también posee diversas críticas, las cuales se centran en que la integración -o, más bien, asimilación- a la sociedad que persigue exige que desaparezcan o se oculten las diferencias del individuo, pues este es considerado como alguien "anormal", lo que implica la imposición de un estándar de aquello considerado "normal", que no puede considerase neutral o imparcial, sino que está permeado por los ideales físicos y psíquicos de aquellos que conforman la clase social y cultural dominante, conllevando, en muchos casos, que la perspectiva de los grupos sociales privilegiados se constituya como universal, alimentando así el rechazo social de las diferencias.

La profesora Hernández Ríos refiere que el modelo médico o rehabilitador se consagró en la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías, Manual de Clasificación de las Consecuencias de la Enfermedad - CIDDM 1980- de la Organización Mundial de la Salud, la cual era una clasificación internacional en la que, para el abordaje del tema, se distinguía entre deficiencia, discapacidad y minusvalía [Hernández Ríos, Mónica Isabel, "El Concepto de Discapacidad: De la Enfermedad al Enfoque de Derechos", en Revista CES Derecho, Medellín, Universidad CES, volumen 6, número 2, juliodiciembre 2015, páginas 48 y 49].

Finalmente, el tercer gran modelo, denominado social, es aquel que considera que las causas que originan la discapacidad no son ni religiosas, ni médicas o científicas, sino que son de orden social. En ese sentido, bajo este esquema, se considera que las personas con discapacidad (o diversidad funcional) poseen los atributos necesarios para contribuir a la sociedad en la misma medida que los demás seres humanos que la integran; esto, a partir de una visión en la que se les valora y respeta como personas diferentes o con una funcionalidad distinta; es decir que, sin negar la dificultad que representa la condición de discapacidad, se establece que no es esta limitación individual la que genera la situación de desventaja para el individuo, sino las limitaciones que le impone la sociedad en la que vive para tomar en cuenta sus necesidades y asegurar el adecuado desarrollo de sus capacidades. Sin duda, este modelo se vincula a la adopción de ciertos valores universales inherentes a la persona, inspirados en la corriente racional iushumanista de los derechos humanos, desde los cuales se aspira a potenciar el respeto por la dignidad -intrínseca y extrínseca-, procurando la igualdad y la libertad, con la finalidad de garantizar la incorporación a la vida social de todas las personas.

En otras palabras, el modelo que se comenta tiene como premisa el hecho de que la discapacidad es una construcción social, pues es resultado de la sociedad que ha excluido y marginado a las personas con esta condición. Por ello, "si se considera que las causas que originan la diversidad funcional son sociales, las soluciones no deben apuntarse individualmente a la persona afectada, sino más bien que deben encontrarse dirigidas hacia la sociedad. De este modo, el modelo anterior se centra en la rehabilitación o normalización de las mujeres y hombres con diversidad funcional, mientras que el modelo bajo análisis aboga por la rehabilitación o normalización de una sociedad, de manera que esté pensada y diseñada para hacer frente a las necesidades de todos" [Palacios, Agustina y Romañach, Javier, El modelo de la diversidad. La Bioética y los Derechos Humanos como herramientas para alcanzar la plena dignidad en la diversidad funcional, Madrid, Ediciones Diversitas, 2006, página 49].

Cabe destacar que en este modelo la discapacidad deja de ser un atributo de la persona y pasa a ser el resultado de la interacción del individuo con su medio social, en tanto que ahora se resalta la importancia de las circunstancias externas y, especialmente, de la dimensión social de la discapacidad, lo que repercute en su definición y, por ende, en su tratamiento adecuado, lo cual influyó en la implementación de políticas públicas para luchar contra la discriminación que sufren las personas con discapacidad.

Es así como, en este modelo, adquiere relevancia la distinción entre los conceptos de deficiencia y discapacidad, pues, según explica Agustina Palacios: "...Deficiencia es la pérdida o limitación total o parcial de un miembro, órgano o mecanismo del cuerpo. Discapacidad es la desventaja o restricción de actividad, causada por la organización social contemporánea que no considera, o considera en forma insuficiente, a las personas que tienen diversidades funcionales, y por ello las excluye de la participación en las actividades corrientes de la sociedad. Es decir, la deficiencia -o diversidad funcional- sería esa característica de la persona consistente en un órgano, una función o un mecanismo del cuerpo o de la mente que no funciona, o que no funciona de igual manera que en la mayoría de las personas. En cambio, la discapacidad estaría compuesta por los factores sociales que restringen, limitan o impiden a las personas con diversidad funcional, vivir una vida en sociedad..." [Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid, Cinca, 2008, página 123].

Lo anterior conllevó a que, en dos mil uno, la Organización Mundial de la Salud efectuara una revisión de la clasificación elaborada en mil novecientos ochenta -CIDDM-, a efecto de armonizarla con las pautas del modelo social; de ahí surgió la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud -CIF- que vincula la salud tanto con el funcionamiento como con la discapacidad; así, el funcionamiento se relaciona con las funciones corporales, las actividades y la participación; en cambio, la discapacidad, se refiere a las deficiencias, limitaciones de actividades o restricciones a la participación. De esa cuenta, en esta nueva clasificación se adopta una perspectiva multidimensional de la discapacidad, tanto en lo corporal, lo individual y lo social, considerando los factores que se presentan en el contexto del individuo, tanto en su entorno físico o material como personal o subjetivo y sus respectivas interacciones.

Lo anterior implica un rompimiento de la concepción tradicional de discapacidad, en la cual la salud y la discapacidad se estimaban como conceptos antagónicos; esto, pues, la discapacidad era considerado un estado humano carente de salud; en cambio, la nueva clasificación impone una visión conceptual totalmente diferente, ya que parte de la idea de que todos los seres humanos podemos sufrir, en algún momento, un deterioro en nuestra salud, el cual podría conllevarnos cierto grado de discapacidad, aunque fuera de manera temporal. Así, salud y discapacidad son factores que acompañan al ser humano a lo largo de su vida y, por ende, no representan categorías separadas, sino, estrechamente vinculadas. Por ello, la discapacidad deja de ser una característica de una persona o de un grupo particular y se transforma en una experiencia vital de tipo universal, como concepto dinámico que surge de la interacción entre el estado de salud del individuo y los factores ambientales y personales de un contexto especifico determinado -adopción de un modelo biopsicosocial, integrado por los elementos que aportan tanto el modelo médico como el social-.

Conforme lo expuesto, se afirma que la discapacidad es un concepto heterogéneo que envuelve la interacción de una persona en sus dimensiones física o psíquica y los componentes de la sociedad en la que se desarrolla y vive. Incluye un sin número de dificultades, desde problemas en la función o estructura del cuerpo -por ejemplo, parálisis, sordera, ceguera o sordoceguera-, pasando por limitaciones en la actividad o en la realización de acciones o tareas -por ejemplo, dificultades suscitadas con problemas en la audición o la visión-, hasta la restricción de un individuo con alguna limitación en la participación en situaciones de su vida cotidiana [Padilla-Muñoz, Andrea, "Discapacidad: contexto, concepto y modelos"", en International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, número 16, enero-junio 2010, página 384].

Se vislumbra, entonces, que en la actualidad se ha avanzado hacia un nuevo enfoque de la discapacidad basada en los derechos, en aras de alcanzar la inclusión de todos los individuos en la sociedad, a partir del reconocimiento de la diversidad humana y las dificultades de todo tipo que se presentan a las personas en esta condición.

Es pertinente referir que el modelo social -como refieren los accionantes- ha evolucionado hacia un modelo de derecho humanos, el cual se centra en la dignidad intrínseca del ser humano, situando a las personas en el centro de las decisiones que le afectan. Si hay que ubicar un "problema", este lo sitúa en la falta de sensibilidad del Estado y la sociedad hacia las personas que tienen alguna discapacidad. De esa forma hace radicar la responsabilidad en el Estado, el cual debe hacer frente a los obstáculos creados socialmente a fin de garantizar el pleno respeto a la dignidad y la igualdad de derechos de todas las personas.

En la línea de las ideas relacionadas es importante advertir cómo este abordaje ha incidido en las definiciones sobre discapacidad que recogen algunos de los instrumentos internacionales de la materia, entre los cuales vale traer a colación los siguientes: i) la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, cuyo artículo I establece que discapacidad "...significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social"; ii) la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en cuyo artículo 1 se sostiene: "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás"; y iii) finalmente, debido a su amplitud y precisión, se estima pertinente hacer alusión al concepto que ofrece la Organización Mundial de la Salud, la cual refiere: "Discapacidad es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación son problemas para participar en situaciones vitales. Por consiguiente, la discapacidad es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las características del organismo humano y las características de la sociedad en la que vive" [http://www.who.int/topics/disabilities/es/].

Fijados los elementos más relevantes del concepto, es procedente analizar la forma en que constitucionalmente se ha regulado la protección de las personas en condición de discapacidad.


-V-
La protección de las personas con discapacidad en la Constitución e
instrumentos normativos internacionales

Para abordar lo concerniente a la protección de las personas con discapacidad en instrumentos normativos es pertinente hacer relación de cómo el tema es regulado en el Magno Texto y en institumentos normativos internacionales. Lo relativo a la ley cuestionada será desarrollado con posterioridad en un considerando específico.

V.A) La proteción constitucional de las personas con discapacidad

Al hacer un breve recorrido histórico en los antecedentes de los textos fundamentales, puede mencionarse que, dentro de las Constituciones que precedieron a la vigente, dos de estas hacían alusión, aunque de manera general, a las personas con discapacidad.

Así, la Constitución de la República de Guatemala de 1956, dentro del apartado de derechos humanos y garantías individuales, en el artículo 40 regulaba lo siguiente: "...El Estado protege la vida, la integridad corporal y la seguridad de la persona humana. Dará protección especial a las personas que por sus condiciones físicas o mentales se encuentran en posición de notoria desventaja. El Estado estimulará la iniciativa privada para todos los fines de asistencia y mejoramiento sociales y otorgará las más amplias facilidades para su desarrollo".

Por su parte, la Constitución de la República de Guatemala de 1965, dentro del apartado referente al régimen económico y social, en el artículo 137 someramente establecía: "El Estado apoyará y ayudará a los particulares que realicen obras de salud, asistencia o mejoramiento sociales, y dará protección especial a las personas que la necesiten por sus condiciones físicas o mentales".

Ahora bien, la Constitución Política de la República de Guatemala vigente establece en el artículo 53: "El Estado garantiza la protección de los minusválidos y personas que adolecen de limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales. Se declara de interés nacional su atención médico-social, así como la promoción de políticas y servicios que permitan su rehabilitación y su reincorporación integral a la sociedad. La ley regulará esta materia y creará los organismos técnicos y ejecutores que sean necesarios".

El contenido del precepto constitucional transcrito evidencia que la regulación del texto fundamental responde al modelo médico o rehabilitador de discapacidad, lo cual atiende al momento histórico de su promulgación (1985); sin embargo, debe destacarse como un avance valioso en el reconocimiento de derechos de las personas en condición de discapacidad, por cuanto pone en evidencia su existencia e importancia dentro de la vida social, a tal punto que declara expresamente el abordaje del tema como un asunto de interés nacional, previendo no solo la atención individual de las personas con discapacidad, sino también la implementación de políticas y servicios públicos que permitan su incorporación integral a la sociedad.

Al abordar un caso específico vinculado con el transporte público y las personas en condición de discapacidad, en la sentencia de veinticinco de abril de dos mil siete (expediente 2863-2006), esta Corte, apoyándose en el artículo 53 del Magno Texto, efectuó las siguientes consideraciones: "...la obligación de cumplir con la normativa constitucional señalada para las personas con discapacidad deberá obedecer a las características de progresividad y gradualidad anteriormente expuestas para los derechos sociales, lo que implica la adopción de conductas que deberán implementarse con relación al transporte público. Constituye un hecho público y notorio, y por tanto, carente de la necesidad de prueba, el hecho que la ciudad de Guatemala y el transporte público, en su mayoría, no cuenta con dispositivos especiales y características particulares para las personas con discapacidad. De esa cuenta, la autoridad impugnada deberá considerar las necesidades de las personas con discapacidad, así como de otras personas con retos especiales y de individuos que por algún tipo de circunstancia en su condición física o sensorial requieran un trato distinto al resto de la población para lograr su acceso al transporte público, tal es el caso de personas de la tercera edad, personas con limitaciones visuales o auditivas, personas que por sus características particulares en un momento determinado, requieran un trato especial, como es el caso de mujeres embarazadas..."".

Dicho fallo representó un reconocimiento importante de los derechos de las personas con discapacidad y, especialmente, una orden específica para que la autoridad responsable atendiera sus necesidades particulares, a efecto de que, atendiendo el mandato constitucional -aunque este es más proclive al modelo rehabilitador-, pudieran tener acceso al servicio de transporte público, como parte de su inclusión y participación dentro de la vida social. Agotada esta breve perspectiva nacional, corresponde ahora analizar la protección de la materia a nivel internacional.

V.B) La protección de las personas con discapacidad en instrumentos normativos internacionales

Como quedó anotado en líneas precedentes, a mediados del siglo XX, a partir de las dos guerras mundiales y otros conflictos armados de la época, que dejaron un gran número de personas con discapacidades físicas y mentales, se creó cierta conciencia y reflexión a nivel internacional sobre el tema.

De esa cuenta, haciendo un breve recorrido histórico de los instrumentos de protección internacional vinculados a las personas con discapacidad, Andrea Padilla-Muñoz hace relación de los siguientes referentes: a) en mil novecientos cuarenta y ocho se emitió la Declaración Universal de los Derechos Humanos; b) en mil novecientos cincuenta y cinco se aprobó el Programa Internacional de Rehabilitación de Minusválidos Físicos; c) en mil novecientos setenta y uno, la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 2856, proclamó la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental; d) el mismo órgano antes relacionado, en mil novecientos senta y cinco, en su Resolución 3447, adoptó la Declaración de los Derechos de los Impedidos; e) en mil novecientos ochenta, la Organización Mundial de la Salud aprobó la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías; f) en mil novecientos ochenta y dos, en la Resolución 37/52, la Organización de las Naciones Unidas lanzó el Programa de Acción Mundial para los Impedidos; g) en mil novecientos ochenta y tres, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) lanzó el Convenio 159, sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas, y la Subcomisión de Prevención de Discriminación y Protección de Minorías de la Naciones Unidas elaboró los Principios, Directivas y Garantías para la Protección de las Personas Detenidas que Padezcan o Sufran Trastornos Mentales; h) en mil novecientos noventa y uno, las Naciones Unidas adoptaron los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental; e i) en mil novecientos noventa y tres, mediante la Resolución 48/96, fueron adoptadas las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad [Padilla-Muñoz, Andrea, "Discapacidad: contexto, concepto y modelos", en International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, número 16, enero-junio 2010, páginas 395 y 396].

Ahora bien, con relación a los referentes regionales, es preciso referir que el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, en el artículo 18, establece: "Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propósito y en especial a: a. ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso; b. proporcionar formación especial a los familiares de los minusválidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de éstos; c. incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo; d. estimular la formación de organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar una vida plena". Además, los artículos 6 y 13 de este instrumento internacional se hace alusión a las personas con discapacidad, específicamente en los ámbitos del derecho al trabajo y a la educación.

Si bien la regulación transcrita se relaciona de manera especial con una perspectiva médico-asistencial de la discapacidad, que responde al superado modelo rehabilitador, es notable que el Protocolo de San Salvador conllevó un avance valioso en el sistema interamericano de derechos humanos, pues fue el primer instrumento regional internacional con carácter vinculante que reconoció de manera expresa los derechos de las personas atendiendo a su condición de discapacidad.

Posteriormente, cuando aún no había entrado en vigor el Protocolo de San Salvador, se produjo el acontecimiento más importante en materia de discapacidad a nivel regional, el cual ocurrió en Guatemala, con la adopción de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, que se convirtió en el primer instrumento internacional especializado para promover y proteger los derechos humanos de las personas con discapacidad.

Este instrumento tuvo como objetivos "...la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad" [artículo II]. Además, en el artículo I desarrolló aspectos fundamentales, al definir los conceptos de discapacidad y de discriminación contra las personas con discapacidad; asimismo, en ese precepto se estableció el carácter no discriminatorio de las acciones afirmativas.

Puede sostenerse que, no obstante las limitaciones que podrían atribuirse a este instrumento regional de derechos humanos, es necesario también reconocer las posibilidades que habilitó para la protección efectiva de los derechos de las personas con discapacidad, evidenciando mundialmente que era posible lograr que se regularan aspectos vinculados a un grupo históricamente marginado en un instrumento internacional de derechos humanos.

Continuando con el avance del reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad, debe indicarse que en dos mil seis se aprobó el instrumento internacional más importante, ya que en este se concretó el tránsito jurídico de los modelos médico y social, así como el surgimiento del enfoque de derechos, con la promulgación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pues bajo este esquema la persona con discapacidad es sujeto de derechos y obligaciones, y para el efecto se genera un tratamiento adecuado para asegurar que las oportunidades laborales, sociales, políticas y económicas sean igualitarias.

El nuevo concepto, a partir del enfoque de derechos, revela que la discapacidad no es un atributo inherente a la persona, sino que es el resultado de la interacción que sostiene con su entorno social, de modo que el despliegue de sus capacidades y, por ende, su funcionalidad está más estrechamente vinculada con los ajustes que le provee el medio en el que se desarrolla; de ahí que la discapacidad no está en la persona que posee alguna limitación, sino en la forma en que se relaciona con su medio social, el cual puede aceptar su condición y dotarla de las herramientas necesarias para su pleno desarrollo o imponerle barreras que la excluyan y la marginen de la vida social.

En ese sentido, este instrumento internacional señala que tiene como propósito "promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente" [artículo 1].

Asimismo, dentro de sus principios generales se encuentran: "a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad" [artículo 3].

Finalmente, de la evolución de los modelos de discapacidad y su reflejo a nivel normativo internacional, es necesario destacar que ello ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al señalar que "...en las mencionadas Convenciones [Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad] se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas"; asimismo, en esa ocasión, el tribunal regional de derechos humanos resaltó que "...es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras..." [sentencia de 31 de agosto de 2012, caso Furlan y familiares contra Argentina, párrafos 133 y 134].

Como corolario de la relación de referentes normativos evocados, puede asumirse que, con el tiempo, se ha desarrollado una afortunada inclinación a brindar mayor protección a las personas con discapacidad, siendo determinante la pretensión de superar conceptos sociales que posibilitan su marginación y discriminación. El citado fallo del tribunal regional da cuenta de la receptibilidad de los conceptos del modelo social de abordaje de la discapacidad.

-VI-
Dimensiones del principio de no discriminación

Para abordar de mejor forma la prohibición de discriminación, es preciso tener presente las dimensiones -aspectos o facetas- de dicho principio, en razón del contenido de la normativa que lo ha consagrado. Ello se realizará en los subincisos siguientes:

VI.A) Obligación de respeto y garantía de la prohibición de discriminación por parte de los Estados

La Declaración Universal de los Derechos Humanos preceptúa que el sistema de derechos humanos debe basarse en el principio de igualdad. Los artículos 1 y 2 mencionan que "...todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos..." y que toda persona "... tiene derecho a todos los derechos y libertades enunciados en esta Declaración, sin distinción alguna ..." [el resaltado es propio]. La expresión "sin distinción alguna" implica que no puede existir un trato diferenciado con base en uno de los siguientes motivos: "raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición". De esta manera se ha establecido que el principio igualdad implica, al mismo tiempo, la prohibición de la discriminación.

La premisa relacionada ha sido replicada en varios instrumentos jurídicos internacionales, tanto universales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como regionales, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como por instrumentos específicos, como es el caso de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, entre otros. De esa manera, el principio de no discriminación ha sido reconocido de manera general por la comunidad internacional, haciendo parte del llamado ius cogens, o sea: "...normas básicas e imprescindibles para el logro de una convivencia en paz y se encuentran en la cúspide del ordenamiento jurídico internacional" [Quispe Remón, Florabel, "Ius Cogens en el sistema Interamericano: su relación con el debido proceso", en Revista de derecho, Barranquilla, Universidad del Norte, número 34, 2010, página 44, disponible en http://www.scielo.org.co/pdf/dere/n34/n34a04.pdf].

Respecto del tema que se aborda, la Corte Interamericana de Derechos humanos ha establecido: "...la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico" [el resaltado es propio]. El fragmento transcrito forma parte de la opinión consultiva OC-24/17, de veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete [párrafo 61]. En el mismo sentido se pronunció la citada Corte en la sentencia de nueve de marzo de dos mil dieciocho, emitida en el caso Ramírez Escobar y otros contra Guatemala [párrafo 270].

Los referentes relacionados muestran que existe consenso en la comunidad internacional en cuanto a considerar que el principio de no discriminación debe ser observado por todos los Estados, hayan o no ratificado las convenciones que lo contienen, ya que constituye un principio de ineludible observancia, de conformidad con los postulados del Derecho Internacional. De esa manera, el principio de igualdad ante la ley y no discriminación debe informar todas las actuaciones de los órganos de todos los Estados. Además, su observancia implica tanto acciones de respeto como de garantía; esto último requiere que sean tomadas medidas positivas.

Por último, es pertinente referir que la Constitución Política de la República de Guatemala, en su artículo 4, refiere que "todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos", lo cual comporta la proscripción de trato discriminatorio a cualquiera de los habitantes del territorio nacional. Así también, de manera específica se prohíbe dicho trato en los artículos 19, 50, 69, 71, 73, 93 y 102, literal q), del Magno Texto.

VI.B) La responsabilidad por vulneración al principio de no discriminación por parte de los particulares

En primer término, es pertinente referir que la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó, en mil novecientos cuarenta y ocho, la Declaración Universal de Derechos Humanos "como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción" [el resaltado es propio]. Conforme lo anterior, el preámbulo de la referida declaración vincula a tanto los individuos como a las instituciones a promover y respetar los derechos humanos.

Dado que, en el tema de los derechos humanos, el Estado constituye el elemento subjetivo central, siempre se ha cuestionado si la responsabilidad de respetarlos y promoverlos compete únicamente a estos o puede asumirse que los sujetos particulares tienen responsabilidad; esto, porque existen actos y omisiones de los particulares que pueden causar afectación directa en la esfera de derechos de una persona o de un colectivo.

Dentro del marco de los cuestionamientos relacionados, en Alemania se desarrolló la doctrina del Drittwirkung, referente al efecto horizontal de los derechos fundamentales. El jurista Jesús Francisco Ramírez Bañuelos lo explica de la siguiente manera: "La drittwirkung es la doctrina legal surgida en el derecho alemán según la cual una demanda particular puede sustentarse en los derechos fundamentales en contra de otro particular, o bien, respecto a las autoridades por la violación de dichos derechos. Esta doctrina se desarrolló en la década de los 50 en Alemania y fue ganando paulatinamente aceptación en otros sistemas jurídicos, principalmente, en la Corte Europea de los Derechos Humanos. La idea fundamental de la drittwirkung consiste en que el gobierno puede ser responsable por omisión de impedir, por conducto de los instrumentos jurisdiccionales o cualquier otra medida, la violación de los derechos fundamentales de un individuo por otra persona privada" [Ramírez Bañuelos, Jesús Francisco, "Consideraciones sobre la aplicación de la drittwirkung en México", en Revista Jurídica Jalisciense, Guadalajara, año XXV, número 53, julio-diciembre 2015, página 158, disponible en: http://148.202.18.157/sitios/publicacionesite/pperiod/jurjal/jurjal53/jurjal53_7.pdf].

El referido jurista señala que la aplicación de la doctrina del drittwirkung puede ser vertical u horizontal, esta última a su vez puede ser directa e indirecta: "Se habla de un efecto vertical (vertikale unmittelbare Anwendbarkeit) cuando la aplicación de las normas de los derechos humanos se da por el estado para proteger a los particulares u órganos del poder público respecto a los actos de los propios órganos del estado. [...] Se refiere la aplicación horizontal de los derechos humanos cuando las reglas de derecho son implementadas directa o indirectamente para regular las relaciones inter privatos. Es aplicación directa horizontal (horizontale Anwendbarkeit o unmittelbare Drittwirkung) al hacer valer las normas de derecho en las relaciones de un particular frente a otro particular. De acuerdo a esta doctrina los ciudadanos de los Estados miembros de los tratados de derechos humanos se encuentran obligados entre sí en sus relaciones mutuas. Por otra parte, la aplicación indirecta horizontal (mittelbare Drittwirkung o mittelbare horizontale Wirkung) acontece cuando las normas de derecho son empleadas como directrices para determinar las relaciones entre individuos privados, en relación con los derechos fundamentales. Conforme a esta segunda variante de la aplicación indirecta, las normas y conceptos del derecho privado como la buena fe, la moral y las buenas costumbres responderían a los principios de los derechos humanos en un esquema de orden público internacional" [Ibidem, páginas 159 y 160].

Se puede establecer que el efecto horizontal que propone esta doctrina se refiere a una "ampliación de la eficacia de los derechos fundamentales a la esfera privada o en relación a terceros", ya que los derechos fundamentales protegen la libertad, autonomía y seguridad de la persona frente al poder del Estado y a los demás miembros del cuerpo social, entre los cuales están los entes privados [Jiménez-Ontiveros, Emilio Vieira, "La eficacia horizontal de los derechos fundamentales: arbitraje y derecho a la tutela judicial efectiva", en Anuario de derecho civil, Madrid, volumen 72, fascículo 2, 2019, página 424). Esto implica que los derechos humanos no se limitarán únicamente al poder público sino también a los individuos en sus actuaciones, ya que constituyen estándares de aplicación universal. Derivado de la aplicabilidad horizontal de los derechos humanos, los Estados deben, no únicamente abstenerse de violar los derechos humanos, sino también deben tomar todas las medidas idóneas, incluso de tipo preventivo, para garantizar la efectividad de los derechos contenidos en los tratados comprendiéndose las actividades particulares.

Conforme lo expuesto, los Estados, en atención a su obligación de proteger los derechos humanos, deben controlar las acciones de los particulares para evitar que cometan abusos en contra de los derechos humanos de otras personas en su territorio, entre estos los que se pudieran causar en el ámbito del sector empresarial.

En varias ocasiones la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la responsabilidad internacional del Estado por actos de particulares. El jurista Felipe Medina Ardila establece que el citado tribunal ha reconocido que, a pesar de que las violaciones de derechos humanos por particulares, en principio no pueden ser atribuidas al Estado, el carácter erga omnes de dichas obligaciones de garantía y protección de los derechos humanos proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y los particulares, extendiéndola a las relaciones entre particulares, siendo posible la existencia de responsabilidad indirecta por parte de un Estado [Medina Ardila, Felipe, "La responsabilidad internacional del Estado por actos de Particulares análisis jurisprudencial interamericano", en Debate Interamericano, Bogotá, Ministerio de Relaciones Exteriores, 2009, disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r26724.pdf]. Lo anterior se explica porque los Estados tienen la obligación positiva de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones interindividuales, lo que llama el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones a los derechos humanos de los individuos que se encuentran bajo su jurisdicción. Tal jurisprudencia fue establecida en: a) sentencia de quince de septiembre de dos mil cinco, caso de la masacre de Mapiripán contra Colombia [párrafo 113]; b) sentencia de cuatro de julio de dos mil seis, caso Ximenes Lopes contra Brasil [párrafo 85]; y c) opinión consultiva dieciocho / cero tres (18/03), de diecisiete de septiembre de dos mil tres [párrafo 140].

Son dos los escenarios en los que la Corte Interamericana ha establecido que se configura responsabilidad internacional del Estado por actos de particulares. El primero se da cuando existe tolerancia, complicidad o aquiescencia por parte de agentes estatales a particulares que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias y violatorias de derechos humanos esto se señaló en los pronunciamientos siguientes: i) sentencia de veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y ocho, caso Blake contra Guatemala [párrafos 75 al 78]; ii) sentencia de quince de septiembre de dos mil cinco, caso masacre de Mapiripán contra Colombia [párrafos 120 al 122]; y iii) sentencia de once de mayo de dos mil siete, caso masacre de la Rochela contra Colombia [párrafo 102]. El segundo escenario se refiere a la falta de diligencia del Estado para prevenir un acto de un particular que viole los derechos humanos consagrados en la Convención Americana y demás instrumentos internacionales aplicables, como se ha indicado en los siguientes fallos: a) sentencia de veintinueve de julio de mil novecientos ochenta y ocho, caso Velásquez Rodríguez contra Honduras [párrafo 172]; y b) sentencia de veinte de enero de mil novecientos ochenta y ocho caso Godínez Cruz contra Honduras [párrafo 182].

En la opinión consultiva 18/03 sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados -de diecisiete de septiembre de dos mil tres-, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que "...se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares (...). De esta manera, la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus efectos en las relaciones individuales" [el resaltado es propio].

Se puede apreciar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido dentro de su jurisprudencia lo concerniente al efecto horizontal de los derechos humanos, señalando la responsabilidad que posee el Estado al actuar con aquiescencia o no tomar las medidas para prevenir actos violatorios por parte de particulares. Sin embargo, en la actualidad se discute la responsabilidad directa que poseen los particulares, específicamente la actividad empresarial, en todos los ámbitos, en la efectividad de los derechos.

En el intento de establecer formas para que el sector empresarial tome responsabilidad para limitar sus acciones a lo comprendido en el marco jurídico sobre derechos humanos, el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas aprobó los "Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos" -dos mil once-. Estos se basan en el reconocimiento de lo siguiente: "a) Las actuales obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos y las libertades fundamentales; b) El papel de las empresas como órganos especializados de la sociedad que desempeñan funciones especializadas y que deben cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos; c) La necesidad de que los derechos y obligaciones vayan acompañados de recursos adecuados y efectivos en caso de incumplimiento", como se indica en el preámbulo.

En el principio cuatro de este instrumento se señala lo siguiente: "Los Estados deben adoptar medidas adicionales de protección contra las violaciones de derechos humanos cometidas por empresas de su propiedad o bajo su control, o que reciban importantes apoyos y servicios de organismos estatales, como los organismos oficiales de crédito a la exportación y los organismos oficiales de seguros o de garantía de las inversiones, exigiendo en su caso, la debida diligencia en materia de derechos humanos". Mediante esa directriz, se reitera que los Estados son los principales sujetos de las obligaciones conforme a la normativa internacional de derechos humanos, así también son los garantes de esos derechos; de tal manera que tienen la obligación de adoptar las medidas para prevenir que las empresas causen transgresiones a los derechos fundamentales y de actuar con debida diligencia en la investigación y procesamiento por acciones violatorias. Esto va en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos antes referida.

No obstante, en el principio rector once se establece que: "Las empresas deben respetar los derechos humanos. Eso significa que deben abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación". Por su parte, en el principio trece se indica: "La responsabilidad de respetar los derechos humanos exige que las empresas: a) Eviten que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hagan frente a esas consecuencias cuando se produzcan; b) Traten de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos". Estos principios establecen también la responsabilidad de las empresas de abstenerse de violar los derechos humanos, de conformidad con el ordenamiento jurídico internacional en esa materia. Esto hace que la obligación de respetar los derechos humanos constituye una norma de conducta universal, que es aplicable directamente a todas las empresas, con independencia de la capacidad y/o voluntad de los Estados de cumplir sus propias obligaciones de derechos humanos y no reduce esas obligaciones.

De esta manera, se establece que las empresas no solo cuentan con el deber de cumplir las leyes y normas nacionales, sino también que sus operaciones deben respetar los derechos humanos. Esto implica velar que sus operaciones de producción, industria y comercio no causen vulneraciones a la dignidad de las personas, lo cual implica un enfoque de derechos humanos dentro de su propia actividad empresarial, ya que, ante la globalización económica, pueden ser más ofensivas las acciones directas de empresas contra los derechos humanos que las de los Estados.

Al tomar en consideración que las empresas, como sujetos que forman parte de la sociedad y que influyen en ella, también son ejes para el respeto de los principios constitucionales y convencionales. Entre los cuales se destaca, para el presente caso, el principio de no discriminación. Al respecto, se puede determinar que las empresas también tienen la obligación de no discriminar, lo cual debe manifestarse en todas sus actividades, inclusive cuando se limita un producto o servicio a un grupo poblacional, como sucede en el caso de las personas con discapacidad.

-VII-
Generalidades sobre el contrato de seguros

En razón de las motivaciones del planteamiento de inconstitucionalidad que se examina, se estima trascendente abordar aspectos de suma relevancia sobre el contrato de seguros; ello se realiza en los subincisos siguientes.

VII.A) Consideraciones doctrinarias y legales

En primer término, ha de indicarse que en el mundo contemporáneo la institución del seguro presenta dos manifestaciones concretas, a saber: i) el seguro o seguridad social, que alude al sistema de seguridad manejada por un ente estatal y que tiene por objeto la protección de los trabajadores frente a situaciones o contingencias que pudieran afectarles; sobre esa base se garantiza el sistema de asistencia de salud en casos de enfermedad o accidente y prestaciones económicas en casos de vejez, pérdida de capacidades para trabajar o fallecimiento. En el documento Hechos concretos sobre la Seguridad Social, la Organización Internacional del Trabajo -OIT- refiere que "La seguridad social es la protección que una sociedad proporciona a los individuos y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar la seguridad del ingreso, en particular en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o pérdida del sostén de familia" [disponible en línea: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_06752.pdf ] . En Guatemala, esta manifestación del instituto del seguro está a cargo del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social y es reconocido en el artículo 100 de la Constitución; y ii) el seguro privado, que es el gestionado por entidades privadas, con quienes los asegurados contratan libremente las coberturas que son de su interés, dentro de la amplia gama de posibilidades de seguros que ofrecen. Esta manifestación de seguro es regulada en el Código de Comercio y en la Ley de la Actividad Aseguradora.

Hecha la precisión anterior, es pertinente indicar que en este pronunciamiento se pondrá especial énfasis en los seguros privados, por cuanto que los promotores de la garantía constitucional denuncian que el segmento legal objetado contiene una regulación insuficiente y deficiente por cuanto que no posibilita el acceso a ese tipo de seguros a las personas con alguna discapacidad.

Prima facie puede asumirse que la razón de ser de los seguros deriva de la existencia de riesgos y la necesidad de disminuir o aminorar los efectos económicos negativos de los siniestros a que se ven expuestos los objetos de aseguramiento. De esa cuenta, su finalidad es la prevención de un riesgo mediante su cobertura por parte del asegurador que se obliga, con la contraprestación del pago de la prima, a hacer frente a las consecuencias económicas de un siniestro, mediante su resarcimiento o indemnización.

Para Hugo Mármol Marquís la función que tienen los seguros es: " ser un medio eficaz de luchar contra el azar venciéndolo cuando ello es posible, mitigando sus efectos cuando ello es inalcanzable, podemos fácilmente concluir que el profundo cambio experimentado por el mundo en los últimos cincuenta años, en todas las ramas de la civilización industrial no hubiese revestido el carácter de celeridad con que le conocemos, de no haber estado tal institución del seguro siempre pronta a prever y evitar riesgos que tal cambio llevó consigo" [Mármol Marquís, Hugo, El Seguro de Vida, Caracas, Editorial Universidad Central de Venezuela, 1964, página 17].

Joseph Hémard, citado por el experto colombiano J. Efrén Ossa Gómez, se refiere al seguro como "una operación por la cual una parte, el asegurado, se hace prometer, mediante una remuneración, la prima, para él o para un tercero, en caso de realización de un riesgo, una prestación por otra parte, el asegurador, que, tomando a su cargo un conjunto de riesgos, los compensa conforme a las leyes de la estadística" [Ossa Gómez, J. Efrén, Teoría General del Seguro, El Contrato, tomo II, Bogotá, Temis, 1991, página 4]. La definición anterior puede apreciarse completa en cuanto contiene los elementos del seguro, pero se refiere a este solamente como una "operación", sin destacar su carácter contractual.

Por su parte, el jurista mexicano Jorge Fernández se expresa sobre el seguro indicado que: "es un contrato en cuya virtud el asegurador, a cambio del cobro de una cuota conocida como prima, se obliga a resarcir al asegurado, dentro de los límites pactados, el daño que le ocasiona la realización de un riesgo, o a cubrirle en tal caso un capital, una renta u otras prestaciones preestablecidas de común acuerdo. [luego añade:] El contrato de seguro se considera un contrato de adhesión por ser redactado unilateralmente por la institución aseguradora y constar en documentos de contenido uniforme, en el que se establecen los términos y condiciones del seguro o seguros que se contraten. A partir de éste, el tomador del seguro se concreta a adherirse a las cláusulas y condiciones formuladas por la aseguradora y a proporcionar sus datos generales, así como, en su caso, los relativos al asegurado, al beneficiario, así como, en algunos casos, al monto de la garantía" [Fernández Ruiz, Jorge, Derechos de los Usuarios de los Seguros Privados, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, página 7].

El connotado jurista guatemalteco Villegas Lara señala que: "Por el contrato de seguro, el asegurador, que deberá́ ser una sociedad anónima organizada conforme la ley guatemalteca, se obliga a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al ocurrir el riesgo previsto en el contrato, a cambio de la prima que se obliga a pagar el asegurado o el tomador del seguro" [Villegas Lara, René A., Derecho Mercantil Guatemalteco, tomo III, Guatemala, Editorial Universitaria, 2000, página 249].

Ahora bien, en el plano legal, el artículo 874 Código de Comercio preceptúa: "Por el contrato de seguro, el asegurador se obliga a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al realizarse la eventualidad prevista en el contrato, y el asegurado o tomador del seguro, se obliga a pagar la prima correspondiente". La regulación de ese instituto jurídico en un cuerpo normativo de esa naturaleza atiende a su naturaleza de contrato mercantil; se afirma dicha naturaleza, dado que el contrato en mención contiene todos los elementos de un contrato de ese tipo, por ser un "acuerdo de dos o más voluntades de naturaleza mercantil en la cual existe en una de las partes la presencia de un comerciante ya que su fin es la industria o el comercio o el carácter mercantil del objeto sobre el que recae, es decir es un negocio jurídico bilateral que tiene por objeto actos de comercialización" [Díaz Bravo, Arturo, Contratos Mercantiles, México, Editorial Harla, 1983, página 34].

VII.B) Características del contrato de seguro

Fundamentalmente, el contrato de seguro presenta las siguientes características: i) es consensual, en tanto que surge del consentimiento de las partes; ii) es bilateral, por cuanto que en este las partes se obligan recíprocamente una hacia la otra; iii) es aleatorio, pues por medio de este las partes contratantes pactan, expresamente, la posibilidad de una ganancia o se garantizan contra la posibilidad de una pérdida, según sea el resultado de un acontecimiento de carácter fortuito; ha de destacarse que el carácter aleatorio deriva de depender del azar; iv) es oneroso, porque cada una de las partes que contrata obtiene una prestación a cambio de otra; ello es propio de la naturaleza mercantil del contrato; y v) es de adhesión, porque una de las partes fija sus cláusulas a la otra, lo que se formaliza por medio de un documento denominado póliza [Fundación MAPFRE Estudios, Manual de introducción al seguro, Madrid, Editorial MAPFRE, 1990, página 18].

VII.C) Elementos del contrato de seguros

El artículo 875 del Código de Comercio desarrolla los elementos de un contrato de seguro. De esa enunciación, se hace la siguiente clasificación: A) Elementos personales, que son: i) el asegurador, que es la sociedad mercantil permitida legalmente para operar seguros, que asume los riesgos especificados en el contrato de seguro; ii) el asegurado, que es la persona interesada en la traslación de los riesgos; iii) el solicitante, que es la persona que contrata el seguro, ya sea bien por su propia cuenta o por la de un tercero determinado que se encarga de trasladar los riesgos al asegurador; y iv) el beneficiario, que es el sujeto que ha de percibir, en caso de que ocurra el siniestro, el producto del seguro. B) Elementos materiales, siendo los siguientes: a) el riesgo, que es la ocurrencia por azar de un acontecimiento que produce una necesidad económica y cuya aparición real o existencia se previene y garantiza en la póliza y obliga al asegurador a efectuar la prestación, normalmente indemnización, que le corresponde; b) la prima, que es la aportación económica que ha de satisfacer el contratante o asegurado al asegurador en concepto de contraprestación por la cobertura de riesgo que se le ofrece; por ello mismo, puede decirse que esta determina el precio mismo del seguro; y c) el siniestro, que es la manifestación concreta del riesgo asegurado.

Aunque el citado artículo no hace relación de este elemento, se estima que también hace parte del seguro: la prestación del asegurador, que constituye el importe a que está obligado a pagar contractualmente el asegurador en caso de que se produzca el siniestro. Además, deviene importante mencionar que la formalización del contrato se hace por medio de un documento denominado: póliza, aunque el artículo 888 Código de Comercio hace referencia a la posibilidad de probar, mediante confesión del asegurador, la existencia de un contrato de seguro, a falta de la póliza.

VII.D) Tipos de seguros

En la sección segunda del capítulo décimo, título II, libro IV, del Código de Comercio se desarrollan distintas modalidades del contrato de seguro, siendo estas: a) contra daños, el cual tiene por objetivo brindar una reparación económica que compense la pérdida ocasionada por un siniestro; es un seguro de indemnización; b) de transporte, por el cual se asegura cualquier riesgo que provenga de la transportación, cualquiera que sea el medio empleado para el transporte -marítimo, aéreo o terrestre-; c) agrícola y ganadero, por el que se aseguran los cultivos permanentes u ocasionales y el ganado, ya sea vacuno, caballar, entre otros; d) contra la responsabilidad civil, por medio de esta modalidad el asegurador se obliga a pagar la indemnización que el asegurado deba a terceros a consecuencia de un hecho no doloso que cause a estos un daño previsto en el contrato; e) de automóviles, por el que se cubren los daños del vehículo o la pérdida de este, así como los daños y perjuicio ocasionados a los bienes de propiedad ajena y también a terceras personas, con motivo del uso de automóviles o cualquier otro riesgo que cubra la póliza; y f) de personas, que tiene como función brindar una adecuada protección a la vida y a la integridad física de la persona individual. Ciertamente, la clasificación abordada por el citado Código es producto del desarrollo local de los seguros privados para la época en que ese cuerpo legal fue emitido.

Por su parte, el artículo 3 de la Ley de la Actividad Aseguradora hace relación de dos ramos de seguros, a saber: i) de vida o personas, que obligan a la aseguradora al pago de una cantidad de dinero en caso de muerte o supervivencia del asegurado, dependiendo cual sea la modalidad del seguro; incluye las rentas vitalicias; y ii) de daños, que obligan a la aseguradora al pago de una indemnización por hechos inciertos que causen daños o pérdidas y los que tienen como fin brindar cobertura al asegurado contra daños y perjuicios que pudiera causar a un tercero; se incluyen en este ramo los seguros de accidentes personales, de salud, hospitalización y de caución. Esa clasificación es más acorde a las tendencias doctrinarias.

Definidos los alcances del contrato de seguro y la tipología consagrada en la normativa legal guatemalteca, resulta pertinente enfocar la atención en los seguros de vida y de salud, dado que los cuestionamientos que dirigen los accionantes al segmento legal cuestionado conciernen, más que todo, a que pese a que este desarrolla lo relativo a la salud de las personas con discapacidad, no fue establecida disposición alguna para prohibir la discriminación de las personas con discapacidad para que accedan a ese tipo de seguros. Para el efecto, especial atención requerirá determinar si, en efecto, es de limitado alcance esos seguros a las personas relacionadas.

VII.E) La determinación de los riesgos y el establecimiento de las primas

De lo expresado en los párrafos precedentes se afirma que la existencia de riesgos es lo que da pie a la necesidad de adquirir seguros; por ello es que se estima su valor, utilizándose para ese propósito operaciones matemáticas basadas en las probabilidades estadísticas de ocurrencia de aquellos.

Para la determinación de riesgos, el artículo 880 del citado código impone la obligación de "...declarar por escrito al asegurador, de acuerdo con el cuestionario respectivo, todos los hechos que tengan importancia para la apreciación del riesgo, en cuanto puedan influir en la celebración del contrato, tales como los conozca o deba conocer en el momento de formular la solicitud"; más adelante -en el artículo 886-, al desarrollarse lo referente a la cobertura de los seguros, se establece que "[e]l asegurador puede tomar sobre sí todos o algunos de los riesgos a que está expuesta la cosa asegurada. No estando expresamente limitado el seguro a determinados riesgos, el asegurador responde de todos, salvo las excepciones legales". Ello es relevante porque el riesgo constituye el objeto que determina la cobertura que garantiza el seguro; de esa cuenta, el citado código permite, al ente asegurador, abstraerse de tomar sobre sí algunos riesgos.

Sobre la base de los riesgos a cubrir es que se determina la prima, la que, como bien ya se indicó, es la manifestación del valor del seguro; así las cosas, esta solo puede ser el resultado de operaciones matemáticas en la que intervienen diversos factores, tales como: datos estadísticos de siniestralidad del respectivo tipo de riesgo, importancia de las consecuencias económicas del siniestro, valor del interés asegurado y, en general, todos los previstos por las matemáticas actuariales o del seguro para obtener una cifra que, aportada por cada asegurado, permita constituir un fondo en cuantía suficiente para subvenir el pago de las consecuencias de los siniestros que, en su caso, se produzcan.

Puede afirmarse, entonces, que la actividad aseguradora tiene un marcado acento financiero y económico, no solo por la percepción de la prima, cuya contraprestación consiste en el eventual pago del asegurador o indemnización, sino también porque desempeña la importante tarea financiera de lograr una redistribución de capitales al motivar que un número de unidades patrimoniales puedan ser afectadas por las pérdidas -siniestros- que se produzcan en cualquiera de aquellas. Para tal propósito, los cálculos matemáticos son de suma relevancia.

El acento relacionado se pone de manifiesto en el hecho que los entes aseguradores realizan sus actividades principalmente sobre grupos para poder compensar, con una prima comparativamente pequeña, las enormes sumas de dinero que se derivan de los siniestros acaecidos, cuyos riesgos estaban cubiertos. Respecto de cómo opera ese cálculo, grosso modo puede explicarse poniendo como ejemplo a los seguros de vida, en los que el asegurador, ante la dificultad de determinación del momento en que pueda morir una u otra persona, le resulta relevante el número de personas que pueden morir cada año, teniendo en cuenta un gran grupo. Conociendo ese punto, dentro de unos límites razonables, la institución que provee seguros de vida ajusta sus cargos por primas de tal modo que reciba dinero suficiente para poder sostener la actividad y pagar todas las reclamaciones.

La equivalencia entre los ingresos en forma de primas y lo que se paga por concepto de prestaciones constituye la ecuación del seguro. Ciertamente, un asegurador no puede mantener su solvencia a menos que ingrese, en forma de primas, fondos bastantes para hacer frente a todos los siniestros -que implica la erogación de prestaciones-.

Dentro del marco de lo expuesto, el segundo párrafo del artículo 36 de la Ley de la Actividad Aseguradora señala lo siguiente: "...Cada una de las coberturas y planes de seguros que las aseguradoras deseen comercializar deberán estar sustentados técnicamente y los cálculos para determinación de las tarifas, las reservas y cualquier otro valor que genere el plan deberán estar respaldados por los estudios actuariales correspondientes...". De lo anteriormente expuesto, se denota que si bien tampoco se indica de manera expresa los alcances de la cobertura, queda a discreción del asegurador, lo único que debe hacer este es sustentarlo técnicamente.

VII.F) Los seguros de personas

En la sección tercera del capítulo décimo, título II, libro IV, del Código de Comercio se desarrollan los seguros de personas. Doctrinariamente, se suele incluir dentro de este tipo de seguros a aquellos que cubren todos los riesgos que puedan afectar a la existencia, la integridad física o salud del asegurado; o sea lo que implica cobertura en riesgos relativos a la persona humana.

El seguro de vida, en particular, puede contratarse previendo la muerte o la supervivencia; así, en el primer caso, mediante el pago de las primas, el asegurado persigue dejar un capital o renta a las personas que designe como beneficiarias; y, en el segundo, el asegurado pretende que se le entregue un capital o se le pague una renta si sobrevive más allá de la edad prevista en el contrato. Estas dos posibilidades iniciales se combinan entre sí o con diferentes alternativas prácticas que ofrecen las sociedades aseguradoras. Por su parte, el seguro de accidentes tiene como fin proteger a la persona asegurada de daños corporales que llegare a sufrir [Villegas Lara, Rene Arturo, Obra citada, página 307].

Los seguros de personas son calificados como no indemnizatorios, ya que, aún cuando generan una reparación económica al suceder el acontecimiento o siniestro previsto como riesgo asegurado, el monto de la suma asegurada no tiene un equivalente exacto con el daño sufrido. Ello es lógico, dado que la persona no es evaluable económicamente. Esa es una característica fundamental de ese tipo de seguros [Ibidem, páginas 307 y 308]. Según el profesor Villegas Lara, dado que los seguros de personas no son propiamente de indemnización, ya que la vida o la integridad física no tienen precio, se les considera "seguros de sumas", no solo porque las primas pagadas se van capitalizando, sino porque la cantidad asegurada no tiene más límite que las posibilidades económicas de quien pagará las primas y la capacidad empresarial del asegurador para responder de la suma asegurada [Ibidem, página 308].

También refiere Villegas Lara que los planes de seguros de personas se presentan en forma tan variada, según las reglas de la competencia comercial; sin embargo, dentro de las manifestaciones más típicas de este tipo de seguros, pueden presentarse las siguientes: i) el ordinario de vida, por el cual el asegurado paga sus primas hasta la fecha de su fallecimiento; se les llama también "seguros de vida eterna"; ii) de vida con pagos limitados, que se caracteriza porque las primas únicamente se pagan por un plazo limitado, aun cuando la suma se paga hasta el fallecimiento del asegurado; iii) dotal, el cual combina la previsión para el caso de muerte y para el de sobrevivencia; en este se fija un período o plazo para el pago de las primas, llamado "período dotal"; si ocurre el fallecimiento, se paga la suma a los beneficiarios; en cambio, si el asegurado sobrevive, es él quien recibe la suma asegurada; iv) de accidentes, el cual tiene como fin reparar el daño que se sufre por un hecho que lesiona la integridad física, conforme los valores establecidos en la póliza; y v) de enfermedad, el cual cubre los daños que ocasiona una dolencia física provocada por enfermedades que han sido previstas en la póliza [Ibidem, páginas 317 a 319].

El carácter consensual del contrato de seguros permite a las entidades aseguradoras, dentro del marco de la autonomía de la voluntad, establecer la conveniencia o no de su celebración. De hecho, tal como se refirió en el considerando anterior, el propio artículo 886 del Código de Comercio también permite establecer si aquellas entidades toman sobre sí todos o algunos de los riesgos de que está expuesta la cosa asegurada. Previsiones legales como esas abren la posibilidad de que las entidades aseguradoras asuman políticas que imposibiliten la adquisición de algunos de los seguros de personas relacionados a quienes se deduce representan algún grado de "siniestralidad", siendo relevantes para ello las preexistencias -concepto que comprende las enfermedades o lesiones que se hubieran adquirido antes de la vigencia de la cobertura del asegurado-.

Ciertamente, en la legislación guatemalteca no existe regulación expresa relativa a que las discapacidades impliquen necesariamente preexistencias que imposibiliten, a las personas que las poseen, acceder a contratar los seguros relacionados con antelación. No obstante, a priori puede asumirse que la laxitud de la normativa mercantil que regula lo concerniente a la contratación de los seguros da pie a que las entidades aseguradoras establezcan políticas internas que excluyan de cobertura a muchas personas con alguna discapacidad.

Determinar si el panorama relacionado en el párrafo anterior comporta un trato discriminatorio violatorio y si ello puede ser superado mediante la proscripción de ese tipo de las políticas o medidas internas de los aseguradores, es justamente el objeto de este fallo; en atención a las denuncias formuladas por los accionantes.


-VIII-
El principio de no discriminación y las personas con discapacidad.
Su aplicabilidad en el tema de los seguros

En primer término, es importante tener presente que las manifestaciones de discriminación pueden darse en casos individuales como en colectivos; estos últimos han sido marginalizados en virtud de una estructura de prejuicios y estereotipos que niegan la efectividad de sus derechos, acompañado de políticas y enunciados normativos por parte de los Estados que consienten la desigualdad o que omiten su equiparación. Sobre el particular, Liliana Ronconi expresa que "[s]on casos en donde quizá no existe en el legislador el ánimo de discriminar, pero sin embargo las condiciones estructurales lo permiten. En caso de que desde el derecho no se tomen en cuenta esas circunstancias de hecho, el mismo orden jurídico se convierte en un instrumento de opresión que refuerza las desigualdades. El establecimiento de criterios neutrales para definir la concepción de igualdad tiene efectos muy graves sobre ciertos grupos, ya que opacan las estructuras en las que se fundamenta la desigualdad" [Ronconi, Liliana, "Repensando el principio de igualdad: alcances de la igualdad real", en Isonomía (online), México, Instituto Tecnológico Autónomo de México, número 49, 2018, página 123, disponible en: http://www.scielo.org.mx/pdf/is/n49/1405-0218-is-49- 103.pdf].

Para el caso de las personas con discapacidad, Eduardo Díaz Velázquez expresa lo siguiente: "la discapacidad puede ser un factor condicionante o de vulnerabilidad a la exclusión social del individuo. Sin embargo, la frecuente atomización del análisis de la exclusión social a diferentes dimensiones y subdimensiones puede ser un obstáculo para el necesario análisis estructural de la desigualdad, en este caso, de las personas con discapacidad" [Díaz Velázquez, Eduardo, "Ciudadanía, identidad y exclusión social de las personas con discapacidad", en Política y Sociedad, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, volumen 47, número 1, 2010, página 128]. De esa manera, expone que las personas con discapacidad sufren diversas formas de exclusión social, en varios ámbitos de la vida cotidiana, de tal forma que las barreras existentes para el goce pleno de sus derechos son de carácter estructural, al estar dentro del propio sistema, ya que se trata de vivir y desarrollarse en un entorno que no ha sido diseñado conforme a las propias circunstancias.

Como respuesta a la discriminación estructural se ha expuesto que es responsabilidad de los Estados hacer ajustes razonables. Esto son definidos en el artículo 5 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad como: "...modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás...".

Respectivamente, Luis Cayo Pérez Bueno expone que "[d]esde el punto de vista de las personas con discapacidad y de sus organizaciones representativas, esa responsabilidad de cambiar un entorno excluyente debería ser total, absoluta e inmediata, en tanto constituye el cauce necesario para que ciertos hombres y mujeres, aquellos que presentan una discapacidad, puedan gozar de sus derechos en todas las situaciones y en una posición de igualdad que se considere ordinaria para la mayor parte de los miembros de la comunidad de que se trate. Si no fuera así, se estaría negando, impidiendo, debilitando o difiriendo en el tiempo los derechos de estas personas. Por el contrario, desde la óptica de lo que no son las personas con discapacidad, desde esa comunidad mayoritaria que excluye, cuyo sentir extendido hacen suyo los poderes públicos (legislativo y ejecutivo, especialmente), admitiendo que las personas con discapacidad están en posiciones de desigualdad y de discriminación que es menester eliminar, esa responsabilidad es relativa y en todo caso progresiva" [Pérez Bueno, Luis Cayo, "La configuración jurídica de los ajustes razonables", en 2003-2012, 10 años de legislación sobre no discriminación de personas con discapacidad en España, Madrid, Cinca, 2012, página 7, disponible en: http://riberdis.cedd.net/bitstream/handle/11181/4274/diez_años_legislacion_no_discriminacion.pdf?sequence=1&rd=0031183318120547].

Lo expuesto permite establecer el deber de los Estados de constituir ajustes razonables dentro de la normativa legal y las medidas administrativas para que las personas con discapacidad puedan tener accesibilidad al entorno en el que se desenvuelven. Esto no solo implica espacios físicos accesibles, sino también poder optar de servicios de educación, asistencia sanitaria, transporte, entre otros, al igual que el resto de la población. De tal manera que es responsabilidad de los órganos de los Estados, inclusive de los tribunales, reconocer la discriminación estructural hacia las personas con discapacidad y establecer las pautas para dotar de condiciones de igualdad y de accesibilidad. Uno de estos temas es el relativo al acceso a los contratos de seguro.

Carmen González Carrasco señala que la situación de las personas con discapacidad al acceso a los seguros es especialmente compleja, ya que el mercado tiende a confundir la situación preexistente referente a la "salud" del solicitante con su situación de "discapacidad" [González Carrasco, Carmen, "Discriminación por razón de discapacidad en los seguros privados de asistencia sanitaria", en Revista CESCO de Derecho de Consumo, Toledo, Universidad de Castilla-La Mancha, número 8, 2015, página 414]. De tal manera, expone la autora que "[e]n el ámbito de los seguros privados de asistencia sanitaria, ello conlleva un cambio de enfoque que exige pasar del concepto de discapacidad como enfermedad al concepto de discapacidad como deficiencia física, sensorial, intelectual o mental que puede presentar una persona, y las barreras físicas y sociales y que limitan su participación y el ejercicio de derechos, aspectos por lo tanto no necesariamente relacionados con el estado de salud previo a la contratación de la póliza" [Ibidem, página 415].

La jurista expone también que el aseguramiento de personas con discapacidad no puede ser denegada o limitarse a la previsión de productos específicos, de la misma manera que no puede considerarse así para personas de determinadas etnias o de mujeres. Esto, al indicar que "[m]ientras la imposibilidad de caminar es una deficiencia, la imposibilidad de desplazarse por la ciudad por falta de accesibilidad, es una discapacidad. Comprender la discapacidad desde la deficiencia genera una identificación de esta con la enfermedad (entendida como la alteración del estado de la salud), pues se asume que la 'deficiencia/enfermedad' es una situación que debe ser 'curada' o 'rehabilitada'. No obstante, las personas con discapacidad, al margen de sus deficiencias, pueden o no gozar de una buena salud. Equiparar 'discapacidad' con 'enfermedad' lleva a concluir, equivocadamente, que las personas con discapacidad no pueden ser aseguradas. Un cambio de enfoque, diferenciando entre la condición de salud de la persona y su situación de discapacidad, exige determinar qué enfermedades o deficiencias podrán ser aseguradas o no, tras un examen adecuado de su situación previa al aseguramiento, como ocurre con cualquier persona que no tiene discapacidad" [Ibidem, página 417].

La reflexión realizada por la citada jurista permite establecer que las dificultades en la contratación de seguros por parte de personas con discapacidad se debe la noción de que "discapacidad" equivale a "enfermedad", la cual es una visión basada en estereotipos que causa a su vez discriminación. Sin embargo, el modelo social concibe la discapacidad hoy en día como un producto social, por el cual la sociedad misma debe también diseñarse y adaptarse a las circunstancias físicas de las personas con discapacidad. De esta manera, se puede observar que la discapacidad no se traduce en enfermedad y, por tanto, su salud no puede asumirse como un riesgo que no pueda asegurarse.

Oportuno es traer a cuenta que el estudio titulado "La discriminación por razones de discapacidad en la contratación de seguros", realizado por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad −CERMI−, evaluó la contratación de servicios a personas con discapacidad en España y determinó que los relacionados con vivienda y automóvil se efectúen en condiciones normalizadas; sin embargo, los seguros de vida y de asistencia sanitaria presentaban las mayores dificultades ante las personas con discapacidad. El estudio señaló que en España la no consideración de forma realista, por parte de las entidades de seguros, de las diversas situaciones existentes entre las personas con discapacidad se debe principalmente a alguna de las tres causas siguientes: a) la ignorancia y/o deficiente conocimiento del verdadero alcance de la discapacidad, con respecto a la influencia de una determinada discapacidad en la generación de otro tipo de enfermedades; en general, en el sector se identifica "persona con discapacidad" y "persona con enfermedad", si bien, ambas situaciones no tienen por qué estar ligados; b) la ignorancia y/o deficiente conocimiento de la evolución de la situación de las personas con discapacidad en el sentido de las mejoras experimentadas en la esperanza de vida de los distintos grupos, así como de la mejora en las condiciones físicas; y c) la existencia de prejuicios sobre las características estructurales de la discapacidad [Pérez Bueno, Luis Cayo, La discriminación por razones de discapacidad en la contratación de seguros, colección CERMI, Madrid, Fundación Once, número 11, 2013, página 147, disponible en: https://sid.usal.es/idocs/F8/FDO8981/cermi_es_11.pdf]. A partir de lo anterior, el autor asume que el Estado, por medio de todas sus instituciones y organismos, tienen el deber de adecuar el aparato estatal para que las personas con discapacidad puedan vivir en condiciones de igualdad. Esto implica crear las medidas y disposiciones necesarias para evitar los obstáculos que puedan presentarse y que también puedan ser impuestos por particulares. En el caso de los seguros, indica que ese es uno de los campos en los que existe discriminación, el que ha radicado en la concepción de discapacidad como equivalente de enfermedad por parte de las entidades privadas que tienen a su cargo estos servicios.

Sobre la base de lo antes referido, es importante tomar en cuenta que existen obligaciones de carácter horizontal en el ámbito de derechos humanos, lo que implica que los particulares también tienen el deber de respetarlos y fomentarlos, como es el caso del derecho a la no discriminación, en este caso, de personas con discapacidad. Además, es importante tomar en cuenta que denegar el acceso a servicios con base en estereotipos contradice el principio de igualdad y constituye una diferenciación no justificable.


-IX-
Necesidad de viabilizar el acceso a seguros por parte de personas con discapacidad

Determinar si, en efecto, en la práctica se produce una sistemática actitud discriminatoria hacia las personas con discapacidad por parte de las instituciones aseguradoras, resulta bastante complicado, por cuanto que ameritaría un estudio de campo establecer con certidumbre si la concurrencia de cualesquiera manifestaciones de discapacidad conlleva necesariamente la negativa de dichas entidades a celebrar los contratos de seguros requeridos por las personas que tienen esas discapacidades. Pese a lo expresado, para efectos del presente pronunciamiento, si bien podría resultar ilustrativo contar con un estudio como el referido, ello no es determinante para el establecimiento del vicio de inconstitucionalidad denunciado, por cuanto que en este tipo de planteamientos lo relevante es establecer, en abstracto, si las disposiciones normativas cuestionadas contravienen los enunciados normativos fundamentales; en este caso particular, por la insuficiencia o deficiencia señalada por los accionantes.

En razón del propósito de la inconstitucionalidad instada, a fin de determinar si en la normativa local y, en especial, el segmento legal cuestionado de insuficiente da cabida a trato discriminatorio a las personas con discapacidad por parte de las entidades aseguradoras, se estima pertinente traer a cuenta los siguientes elementos de análisis.

IX.A) La no discriminación a personas con discapacidad en instrumento convencional específico. Lo normado con relación al acceso a los seguros

El artículo 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece, como parte de las obligaciones generales de los Estados, que estos "se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad". Para ello, se establece como compromiso: "a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; [...] e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad...".

En el artículo 5 de ese mismo cuerpo normativo se establece que "Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo" y que "A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables".

Los preceptos normativos referidos señalan que los Estados tienen el deber de establecer medidas para asegurar que las personas con discapacidad no sean discriminadas. Esto implica la creación, modificación o derogación de enunciados normativos, políticas públicas y administrativas y decisiones judiciales que tengan como objetivo dotar de condiciones de igualdad para las personas con discapacidad en todas sus variantes.

Adicionalmente, como fue abordado con anterioridad, el principio de no discriminación constituye una norma de ius cogens y, por tanto, es de obligado cumplimiento para los Estados. Para ello los instrumentos internacionales han incorporado cláusulas en las que prohíben la discriminación de los colectivos humanos que protegen, estableciendo que es responsabilidad estatal la creación de medidas que aseguren la igualdad de esas personas en comparación con los demás habitantes y la erradicación de disposiciones normativas, costumbres, políticas, medidas y usos que causen desigualdad de manera injustificada. Además, estas medidas públicas no solo deben ser efectivas para el Estado sino que deben impedir la discriminación por agentes privados, como las empresas.

Ahora bien, con relación al tema específico de seguros y, en particular, los de vida y salud, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad señala en el artículo 25, inciso e), que "[l]os Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad". Para asegurar lo anterior, estos deberán, entre otras medidas, prohibir "...la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable..." [el resaltado es propio]. De esta manera, se puede establecer que se ha sentado la obligación de los Estados de eliminar las formas de discriminación contra las personas con discapacidad en el tema de seguros de vida y de salud, la cual debe ser respetada por los Estados Parte, como es el caso del Estado de Guatemala, ya que el instrumento internacional fue aprobado y ratificado mediante el Decreto 59-2008 del Congreso de la República.

IX.B) El acceso a seguros por parte de personas con discapacidades, según observaciones e informe emanados de mecanismos de protección especial de derechos humanos de la Organización de las Naciones Unidas

Para efectos del presente pronunciamiento, resulta relevante traer a cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, en la Observación General 6 sobre igualdad y no discriminación -dos mil dieciocho- propone a los Estados que adopten un modelo de igualdad inclusiva, el cual se establece en la Convención. Al respecto, expresa que esta forma de igualdad "[a]barca un modelo de igualdad sustantiva, al tiempo que amplía y detalla el contenido de la igualdad en las dimensiones siguientes: a) una dimensión redistributiva justa para afrontar las desventajas socioeconómicas; b) una dimensión de reconocimiento para combatir el estigma, los estereotipos, los prejuicios y la violencia, y para reconocer la dignidad de los seres humanos y su interseccionalidad; c) una dimensión participativa para reafirmar el carácter social de las personas como miembros de grupos sociales y el reconocimiento pleno de la humanidad mediante la inclusión en la sociedad; y d) una dimensión de ajustes para dar cabida a la diferencia como aspecto de la dignidad humana" [párrafo 11]. De esta manera se establece que los Estados, al dotar de igualdad a las personas con discapacidad, no deben hacerlo desde una mera óptica formalista, sino que conlleva establecer condiciones de vida, movilidad, económicas y de participación efectivas que permitan a este sector poblacional el desarrollo integral, lo cual implica reconocer los estereotipos, prejuicios, formas de violencia y de discriminación interseccional de las que son víctimas y tomar medidas legales, administrativas y judiciales efectivas.

Asimismo, expresa: "Los Estados partes tienen la obligación de asegurar la igualdad en el disfrute de todos los bienes y servicios ofrecidos en la sociedad [...]. En el artículo 25 e) se menciona otro servicio que no suele ser accesible para las personas con discapacidad, a saber, los seguros de vida y los seguros de salud (privados). Los Estados partes deben adoptar un enfoque activo y amplio para garantizar la igualdad en el disfrute de los bienes y servicios del sector privado. Eso incluye fortalecer la legislación contra la discriminación en lo relacionado con el sector privado" [párrafo 50].

En la Observación General 5 -de dos mil diecisiete-, el Comité estableció que el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad de las personas con discapacidad se hace efectivo mediante el establecimiento de condiciones de igualdad con las demás personas, para lo cual los Estados partes deberán adoptar medidas efectivas y pertinentes para facilitar que las personas con discapacidad gocen sin restricciones de este derecho y se incluyan y participen plenamente en la comunidad [párrafo 18]. Al respecto, se señala que "[l]a accesibilidad de las instalaciones, bienes y servicios de la comunidad, así como el ejercicio del derecho a la educación, la atención de la salud y el empleo inclusivos y accesibles son condiciones esenciales para la inclusión y la participación de las personas con discapacidad en la comunidad" [párrafo 33].

En esta misma observación se establece que "[e]l deber de proteger incluye igualmente la prohibición de las prácticas discriminatorias, como excluir a personas o grupos de la prestación de determinados servicios. Los Estados partes deben prohibir e impedir que terceras partes creen barreras prácticas o de procedimiento que impidan vivir de forma independiente y ser incluido en la comunidad..." [párrafo 53]. Los servicios a los que se refiere la cita anterior no solo son aquellos que se prestan públicamente, sino que el Comité hace ver que se trata también de los que son prestados por particulares y a los que las personas con discapacidad tienen derecho a acceder de manera equitativa a las demás personas. Este es el caso de los servicios de seguros.

Adicionalmente, se trae a cuenta que, en su informe anual de dos mil dieciocho, la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, Catalina Devandas Aguilar, indicó en el párrafo treinta y seis: "La discriminación en relación con el seguro médico es otra barrera importante para acceder a la atención sanitaria. Las tasas de cobertura suelen ser bajas porque las aseguradoras a menudo se niegan a ofrecer seguro médico a las personas con discapacidad debido a enfermedades preexistentes. La discriminación puede manifestarse también en el diseño de las pólizas de seguro, que limitan las prestaciones o la cobertura que pueda recibir una persona con discapacidad o aumentan de forma desproporcional el costo de las primas. Estas prácticas violan la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad" [el resaltado es propio].

Asimismo, en el párrafo cincuenta y nueve expresa las obligaciones que tienen los Estados de proporcionar atención sanitaria a las personas con discapacidad sin discriminación, debiendo "...eliminar la discriminación de las personas con discapacidad de la legislación, las políticas y las prácticas y prohibir todas las formas de discriminación en la atención sanitaria. [...] Si bien la accesibilidad es de realización progresiva, los Estados tienen la obligación inmediata de proporcionar ajustes razonables a las personas con discapacidad para que puedan acceder a la atención sanitaria sin demora".

De manera enfática, en el párrafo cincuenta y nueve del informe comentado se hace pronunciamiento con respecto a la discriminación que existe en el acceso a la contratación de seguros. En concreto se indica que: "[l]os Estados deben prohibir la discriminación de las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y combatirla. Se debe prohibir por ley la denegación de seguro médico a personas por su discapacidad. Los Estados también deberían estudiar la adopción de regulaciones para garantizar que se fijen de manera justa y razonable los planes de seguro y las primas" [el resaltado es propio].

Conforme lo expresado, la Relatora de Naciones Unidas reafirma la obligación que tienen los Estados de hacer accesible a las personas con discapacidad dentro de su territorio el poder disponer de seguros de vida y de salud, debiendo para ello adaptar su normativa legal para que los prestadores de estos servicios se vean impedidos de discriminarles. Para ello debe tomarse en cuenta que no solo negarse a la contratación de servicios de seguro constituye discriminación, sino que también lo hará el diseño de las pólizas de seguro, tanto en las limitaciones que presente la cobertura a personas con discapacidad y el costo de las primas para este grupo poblacional.

Lo expuesto da cuenta que, dentro del marco de los mecanismos especiales de protección de derechos humanos antes relacionados, existe una preocupación latente respecto de una situación sistemática y casi generalizada de falta de acceso a los seguros por parte de las personas con discapacidad.

Por último, es importante indicar que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas realizó observaciones finales sobre la situación de las personas con discapacidad en Guatemala en dos mil once. En el informe publicado estableció su preocupación con respecto a que "...las personas con discapacidad -especialmente con discapacidad intelectual y psicosocial, niños y niñas, mujeres y pueblos indígenas-, se vean sometidas sistemáticamente a múltiples formas de discriminación y que sus derechos humanos estén limitados o restringidos por la ley". También expresó que la legislación del Estado parte no reconoce la discriminación múltiple e interseccional y la denegación de ajustes razonables como formas agravadas de discriminación hacia las personas con discapacidad y que existe debilidad en el sistema de salud y los obstáculos que tienen las personas con discapacidad para acceder a los servicios de salud. El referido Comité recomendó al Estado de Guatemala revisar toda su legislación y políticas en materia de igualdad y no discriminación con el fin de asegurar el pleno ejercicio de todos los derechos humanos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás personas, reconociendo la discriminación múltiple e interseccional y la denegación de ajustes razonables como formas agravadas de discriminación hacia las personas con discapacidad.

Si bien en las observaciones relacionadas no se señaló la obligación de incluir en la normativa interna la prohibición de negar los servicios de seguro de vida y salud a las personas con discapacidad, esto queda inmerso en la recomendación de revisar la legislación y políticas en materia de igualdad y de reconocer las distintas formas de discriminación que se perpetúa por medio de los enunciados normativos, bien, de los vacíos legales y el impacto que esto tiene en la efectividad de los derechos.

IX.C) La proscripción de medidas que impiden el acceso a seguros por parte de personas con discapacidad en otros Estados

Algunos Estados han efectuado estas modificaciones en su ordenamiento jurídico, por lo que se evocan los siguientes ejemplos:

IX.C.a) La Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, de México, que regula aspectos importantes con relación al deber de protección con que cuentan no solo las entidades públicas sino también las privadas, respecto de los derechos de las personas con discapacidad, al disponer, en su artículo, 3 lo siguiente: "La observancia de esta Ley corresponde a las dependencias, entidades paraestatales y órganos desconcentrados de la Administración Pública Federal, organismos constitucionales autónomos, Poder Legislativo, Poder Judicial, el Consejo, a los Gobiernos de las Entidades Federativas y de los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, así como a las personas físicas o morales de los sectores social y privado que presten servicios a las personas con discapacidad". Asimismo, de manera taxativa, regula la prohibición siguiente en su artículo 9: "Queda prohibido cualquier tipo de discriminación contra las personas con discapacidad en el otorgamiento de seguros de salud o de vida".

Con relación a las disposiciones de la ley mexicana comentada, cabe resaltar que la ley específica aludida es, en primer término, enfática en que las regulaciones contenidas en ella serán de observancia no solo de las instituciones públicas sino, además, de las entidades privadas, similar a lo que regula la Ley de Protección a las Personas con Discapacidad de Guatemala. Sin embargo, es de resaltar que la ley mexicana es clara al contener una prohibición expresa con relación a la prohibición de cualquier tipo de discriminación contra las personas con discapacidad en el ámbito específico de los seguros, siendo aún más precisa al aludir particularmente a los seguros de salud y de vida. Con ello se concluye que en la legislación mexicana sí se ha contemplado una limitación en el actuar de las aseguradoras, al prohibir expresamente la discriminación hacia las personas con discapacidad en el otorgamiento de seguros de salud y de vida, y si bien dicha prohibición resulta general, sirve de asidero legal para exigir, en cualquier caso, su cumplimiento en caso se produjera algún acto discriminatorio en ese ámbito. Cabe indicar que el citado artículo 9 fue examinado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la sentencia de veintiuno de noviembre de dos mil doce, dentro del expediente 410/2012, en la cual ese supremo tribunal respaldó lo normado.

IX.C.b) En Ecuador, la Ley Orgánica de Discapacidades -número 796- contiene una regulación bastante amplia. En el artículo 2 se hace alusión al ámbito de aplicación de la ley, la cual, entre otros aspectos, "... abarca los sectores público y privado", al igual que se contempló en la ley mexicana, obligando por tanto a las instituciones públicas como a las personas en el ámbito privado, a cumplir sus preceptos. Asimismo, en el artículo 25 de la referida ley, que se encuentra contenido dentro del capítulo que desarrolla los derechos de las personas con discapacidad, específicamente el derecho a la salud, se norma lo siguiente: "...Seguros de vida y/o salud y medicina prepagada. La Superintendencia de Bancos y Seguros controlará y vigilará que las compañías de seguro y/o medicina prepagada incluyan en sus contratos, coberturas y servicios de seguros de vida y/o salud a las personas con discapacidad y a quienes adolezcan de enfermedades graves, catastróficas o degenerativas. La autoridad sanitaria nacional vigilará que los servicios de salud prestados a las personas con discapacidad por las compañías mencionadas en el inciso anterior, sean de la más alta calidad y adecuados a su discapacidad. Todo modelo de contrato global de las compañías de seguros privados que incluyan coberturas de vida y/o de salud y de las compañías de salud y/o medicina prepagada deberán ser aprobados y autorizados por la Superintendencia de Bancos y Seguros, para lo cual deberá mantener coordinación con la autoridad sanitaria nacional. Los contratos no podrán contener cláusulas de exclusión por motivos de preexistencias y las mismas serán cubiertas aún cuando la persona cambie de plan de salud o aseguradora. Se prohíbe negarse a celebrar un contrato de las características celebradas o a prestar dichos servicios, proporcionarlos con menor calidad o incrementar los valores regulares de los mismos, estando sujetos a las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia de Bancos y Seguros y demás autoridades competentes".

Conviene resaltar varios puntos importantes que se aprecian de la ley ecuatoriana; en primer término, se regula que las compañías de seguros -que son las que atañen al caso concreto- deben incluir en sus contratos, coberturas y servicios de seguros de vida y/o salud a las personas con discapacidad, de lo cual se infiere la eliminación de prácticas exclusivas por razones de discapacidad. Igualmente, resulta relevante que dicho actuar por parte de las aseguradoras no solo es imperativo sino, además, vigilado y controlado por la entidad estatal competente, con lo cual se podría garantizar de mejor manera la prestación de seguros médicos y de vida al grupo en situación de vulnerabilidad aludido. Se enfatiza en la disposición normativa en que dichos servicios prestados deben ser de la más alta calidad y adecuados para la discapacidad en específico que presente la persona. Así también, con relación a los contratos de seguros privados, se regula que estos deben ser aprobados por la entidad estatal competente y no podrán contener cláusulas de exclusión por motivos de preexistencias. Finalmente, se regula la imposición de sanciones en caso se niegue la celebración de un contrato con las características reguladas en ley, o a la prestación de los servicios mismos, así como a la prestación de servicios de menor calidad o al incremento de los valores regulares de los mismos.

De lo anterior, se observa que la regulación ecuatoriana es, sobre todo, amplia y contempla distintos escenarios que pudieren producirse en la contratación de seguros de salud o de vida por parte de personas con discapacidad, lo cual en todo caso sirve como asidero legal para exigir el cumplimiento de un actuar adecuado y conforme a la ley por parte de las aseguradoras, además que en este caso, inclusive, se prevé la vigilancia y control en el actuar de las entidades que prestan dichos servicios, así como la prohibición de efectuar contrataciones donde se presten servicios de inferior calidad o a mayores costos que los que se podrían prestar y ofrecer, respectivamente, a personas que no cuenten con alguna discapacidad, previéndose la imposición de sanciones en caso de incumplimiento.

IX.C.c) En Nicaragua, la Ley de los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone en el artículo 51 que "las personas con discapacidad, al igual que el resto de las personas, tienen el derecho de acceso a todos los tipos de seguro. En caso de los seguros de salud y vida, las sociedades aseguradoras, bajo el principio de no discriminación ajustarán sus políticas de siniestralidad, determinando con claridad y precisión los mecanismos de evaluación a aplicar a las personas con discapacidad; la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras velará por el cumplimiento de esta disposición legal". Cabe destacar que, al igual que en las legislaciones analizadas con anterioridad, se ha dispuesto un precepto en el que, de forma expresa, se regula el derecho de las personas con discapacidad de acceder a todo tipo de seguro y, de manera especial, la ley es precisa al hacer alusión a los seguros de salud y vida, estableciendo que las políticas de siniestralidad en este tipo de seguros deben ajustarse desde la perspectiva del principio de no discriminación, debiéndose, inclusive, determinar con claridad mecanismos de evaluación específicos para aplicar a las personas con discapacidad que opten a dicho servicio. Asimismo, al igual que en el caso anteriormente analizado, se regula que la entidad estatal competente tiene el deber de vigilancia respecto de las limitaciones legales impuestas a las entidades que prestan servicios de aseguramiento, lo cual, de nueva cuenta, destaca el deber de garantía del Estado frente a algún incumplimiento.

IX.C.d) En Costa Rica, la Ley 7600, relativa a la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, establece lo siguiente: "Artículo 37. Imposibilidad de negar seguros de vida o pólizas No podrá negarse la adquisición de un seguro de vida o una póliza de atención médica, basándose exclusivamente en la presencia de una discapacidad".

IX.C.e) Una regulación semejante a la antes comentada contiene la Ley de Equidad y Desarrollo Integral para las Personas con Discapacidad, la cual, en el artículo 29, establece que "las empresas de seguro no podrán negar o restringir la adquisición de un seguro de vida y una póliza de atención medica basándose exclusivamente en la presencia de algún tipo de discapacidad".

IX.C.f) Por su parte, la Ley General de la persona con discapacidad de Perú -número 29973- establece en el artículo 28: "1. El Estado garantiza y promueve el acceso de la persona con discapacidad a los productos y servicios ofertados por las aseguradoras de salud y de vida privadas, sin discriminación. Las aseguradoras están prohibidas de negarse a prestar cobertura de seguros de salud y de vida por motivos de discapacidad...".

Puede apreciase que los Estados antes mencionados han tomado acciones para incluir, en sus disposiciones legales, prohibiciones de discriminación a personas con discapacidad en la contratación de seguros, estableciendo que las aseguradoras no pueden negarse a prestar este servicio e inclusive establecen órganos estatales encargados de supervisar que estos sea cumplido. De los referentes normativos evocados, resulta relevante destacar que la prohibición de discriminar a las personas con discapacidad que deseen acceder a seguros de vida y salud ha quedado contenida en cuerpos normativos que regulan lo relativo a la protección de dichas personas, aspecto que coincide con lo pretendido por los promotores de la presente garantía constitucional.

Como corolario de lo expresado en este considerando, puede establecerse que la normativa comentada, así como las observaciones e informe de las que se hizo relación, remarcan que el acceso a la contratación de seguros por parte de las personas con discapacidad comporta permitir que accedan a iguales oportunidades que el resto de la población. Por ello se concluye en la necesidad de posibilitar el acceso de dichas personas a los seguros de vida y de salud.


-X-
Alcances del capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las Personas con
Discapacidad -Decreto 135-96 del Congreso de la República de Guatemala-

Efectuado el abordaje realizado en los considerandos precedentes, resulta preciso efectuar un breve análisis de la protección legislativa que en Guatemala se confiere a las personas con discapacidad, siendo pertinente partir del Texto Fundamental, origen de la protección normativa a dichas personas.

Como bien se indicó en el considerando V, el artículo de la Constitución Política de la República de Guatemala que hace referencia a las personas con discapacidad y la necesidad de dotarles protección es el 53, el cual expresamente prescribe: "Minusválidos. El Estado garantiza la protección de los minusválidos y las personas que adolecen de limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales. Se declara de interés nacional su atención médico-social, así como la promoción de políticas y servicios que permitan su rehabilitación y su reincorporación integral a la sociedad. La ley regulará esta materia y creará los organismos técnicos y ejecutores que sean necesarios". Puede afirmarse que es esta la regulación que, de manera general, ha reconocido la protección al aludido grupo en situación de vulnerabilidad, y cobra especial relevancia que en esta se dispone que su interés médico-social es de pertinencia nacional, aunado al mandato contenido en ella, relativo a la creación de una ley específica y a la promoción de políticas y servicios que permitan la rehabilitación y reincorporación de las personas con discapacidad a la sociedad.

Cabe destacar que la denominación con la que se refiere a las personas con discapacidad en el artículo citado -minusválidos- y el enfoque rehabilitador del enunciado normativo constitucional, responden al modelo de discapacidad imperante en el tiempo en que fue promulgada la Constitución, según lo que fue apuntado anteriormente en este fallo.

Asimismo, es posible incluir entre las disposiciones que posibilitan la protección de los derechos de las personas con discapacidad al artículo 46 constitucional, pues, por medio de este, se incorporan a la Constitución regulaciones contenidas en tratados o convenios internacionales ratificados por el Estado de Guatemala, en materia de derechos humanos, que reconozcan iguales o mejores derechos al sector ya mencionado.

No fue sino hasta el veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis que, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 53 constitucional antes referido, fue aprobada la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad, Decreto 135-96 del Congreso de la República, la cual cobró vigencia el nueve de enero de mil novecientos noventa y siete. Esta ley, según lo dispuesto en su propio apartado considerativo, fue creada derivado del mandato establecido en la Constitución, en atención a la imperativa necesidad de un instrumento jurídico marco de lo que denomina "una moderna política nacional sobre la discapacidad", que se constituyera como una herramienta eficaz al servicio de las personas con discapacidad y sus familias, reconociéndose en esta que su propósito fundamental es permitir que aquellas personas puedan ejercer adecuadamente sus derechos humanos, así como crear las condiciones para el mejor cumplimiento de sus obligaciones ciudadanas, eliminando la discriminación.

Asimismo, según lo dispuesto en el mencionado apartado considerativo de la ley, se advierte que su creación atendió, además, a las obligaciones reconocidas por el Estado de Guatemala con la ratificación o adhesión a tratados, convenios y conferencias internacionales en materia de derechos humanos de las personas con discapacidad.

Cabe mencionar que la creación de esta ley, como se reconoce en el segmento considerativo aludido, también fue producto de la dispersión de las disposiciones normativas ordinarias y administrativas que en su momento reconocieron la existencia de "servicios fundamentales de rehabilitación" de las personas con discapacidad, disposiciones que en la propia ley se califican como carentes de orden, de coordinación interinstitucional y multidisciplinaria. De tal manera que, puede concluirse que esta ley es el primer cuerpo normativo en Guatemala que, de manera específica y unificada, regula lo relativo a la protección de las personas con discapacidad, y reconoce sus derechos de manera particular.

En cuanto a la estructura de la ley, puede establecerse que su contenido se desarrolla, esencialmente, mediante capítulos contenidos en dos títulos. El primero de aquellos títulos, el cual no tiene una denominación en particular, desarrolla en el primer capítulo las disposiciones generales; en el segundo, las obligaciones del Estado y de la sociedad civil frente a las personas con discapacidad; en el tercer capítulo se dispone la creación del Consejo Nacional para la Atención de las Personas con Discapacidad -CONADI-; en el cuarto, lo relativo al derecho a la educación de las personas con discapacidad; en el quinto, lo atinente al derecho al trabajo del grupo mencionado; en el sexto -que constituye el capítulo respecto del cual se denuncia inconstitucionalidad por omisión-, lo relacionado al derecho a la salud de las personas con discapacidad; en el séptimo, lo atinente al acceso de las personas con discapacidad al espacio físico y a medios de transporte; en el octavo, lo relativo al acceso a la información y a la comunicación; y, finalmente, en el noveno, lo vinculado al acceso de personas con discapacidad a las actividades culturales, deportivas o recreativas. Asimismo, el segundo título contiene un capítulo único en el que se desarrollan las disposiciones generales, finales y transitorias de la ley.

Tomando en consideración la estructura antes expuesta y, de la lectura de la ley en cuestión, puede establecerse que, entre los aspectos más relevantes regulados en esta, se encuentran los siguientes: a) las obligaciones que reconocen el Estado y la sociedad civil frente a las personas con discapacidad - artículo 11-; entre estas, la obligación de eliminar acciones y disposiciones que, directa o indirectamente, promuevan la discriminación, o impidan a las personas con discapacidad tener acceso a programas y servicios en general, así como la de promover las reformas legales, la aprobación de nuevas leyes y el análisis de la legislación vigente para propiciar la eliminación de las disposiciones que discriminan a las personas con discapacidad; b) el reconocimiento de que tanto las instituciones públicas como las privadas, deben proveer a las personas con discapacidad los servicios de apoyo y las ayudas técnicas requeridas para garantizar el ejercicio de sus derechos y deberes -artículo 13-; c) la creación del Consejo Nacional para la Atención de las Personas con Discapacidad -CONADI- como el ente rector de la atención a las personas con discapacidad, el cual la ley reconoce como una entidad autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con carácter coordinador, asesor e impulsador de políticas generales en materia de discapacidad -artículo 22-; d) el reconocimiento del derecho a la educación de las personas con discapacidad, así como la necesidad de formular programas educativos que atiendan las necesidades particulares de las personas con discapacidad -artículos 25 y 26-; e) el reconocimiento del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, enfatizándose en la no limitación del acceso al trabajo, así como en la promoción de prácticas no discriminatorias en la selección de personal y en el desarrollo del trabajo -artículos 34 y 35-; f) el reconocimiento del derecho a la salud de las personas con discapacidad, lo cual se analizará más ampliamente en párrafos posteriores; g) el mejoramiento de las construcciones y edificaciones para que sean seguras y aptas para las personas con discapacidad -artículos 54 y 55-; h) el acceso público a la información vinculada a la discapacidad -artículo 61-; e i) la promoción de los medios técnicos necesarios para que las personas con discapacidad puedan disfrutar de actividades culturales, deportivas o recreativas -artículo 65 de la ley-; estos, por mencionar algunos de los más importantes.

Partiendo de lo precedentemente expuesto, puede concluirse que la ley bajo análisis promueve, en todos los ámbitos, la eliminación de toda práctica discriminatoria hacia las personas con discapacidad, y resulta especialmente interesante que, en varios pasajes de la ley, se enfatiza en que no solo se pretende eliminar aquellas prácticas por parte del Estado, por medio de las instituciones públicas, sino, además, por parte de la sociedad en general. No obstante las bondades percibidas en la ley, es notorio que su contenido atiende, mayormente, al modelo rehabilitador desde el cual se concibe a la discapacidad, y que sus disposiciones, veintitrés años después de haber entrado en vigencia la ley, regulan aspectos que ameritan, en la actualidad, ajustarlas a las necesidades actuales, ello en atención a la característica evolutiva del Derecho.

Acotado lo anterior, es preciso proceder al análisis de los alcances, en particular, del capítulo VI del título I de la ley analizada en este segmento, respecto del cual los accionantes han denunciado inconstitucionalidad por omisión. Inicialmente, debe mencionarse que el aludido capítulo se regula en la ley bajo la denominación de "Salud", y lo componen los artículos del 44 al 53. Al efectuar el estudio de lo regulado en el apartado normativo mencionado, puede establecerse que en este se norman aspectos particulares que complementan y amplían lo regulado constitucionalmente respecto del derecho a la salud, en este caso parcial: de las personas con discapacidad.

Entre aquellos aspectos, se encuentran, por mencionar algunos: i) la prestación de servicios de salud evitando actos discriminatorios -enfatizándose que se considerarán discriminatorios actos tales como la negación a prestar servicios de salud a personas con discapacidad, proporcionarlos con inferior calidad o no prestarlos en el hospital público o centro de salud que le corresponda a la persona que los necesite-; ii) la coordinación para garantizar que los centros públicos o privados de salud presenten servicios especializados de rehabilitación hacia las personas con discapacidad; iii) el reconocimiento de que las instituciones públicas o privadas prestadoras de servicios de salud deben garantizar que estos estén disponibles en forma oportuna y en todos los niveles de atención; iv) la obligación de las instituciones públicas que brindan servicios de rehabilitación de contar con los medios de transporte adaptados a las necesidades de las personas con discapacidad; v) la responsabilidad del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, de certificar la calidad y el estricto cumplimiento de las especificaciones de las ayudas técnicas que se otorguen en las instituciones estatales o privadas; vi) el acceso de la persona con discapacidad y que esté hospitalizada a obtener ayudas técnicas o servicios de apoyo para realizar sus actividades habituales; y vii) la obligación de los centros de rehabilitación públicos o privados de establecer, para los usuarios y sus familias, preceptos normativos específicos para promover y facilitar el proceso de rehabilitación de las personas con discapacidad, así como de garantizar que sus instalaciones cuenten con las medidas de seguridad, comodidad y privacidad que los usuarios requieran, según la discapacidad que presenten.

De esa cuenta, al verificar dichos aspectos relevantes regulados en el apartado normativo objetado, puede concluirse que, si bien en este se desarrollan disposiciones relativas al derecho a la salud de las personas con discapacidad, aquellas se centran en establecer limitaciones y obligaciones, principalmente, en el ámbito hospitalario y de centros de rehabilitación que presten sus servicios a personas con discapacidad, así como en establecer la obligación de garantía frente a las personas que presenten alguna discapacidad, de que serán atendidos -para la prestación de servicios médicos, hospitalarios y de rehabilitación- con pertinencia a su condición y de manera igualitaria al resto de las personas que requieran de aquellos servicios, lo cual, de nueva cuenta, revela que la ley responde en gran medida al modelo rehabilitador de la discapacidad.

En atención al propósito de este pronunciamiento, resulta pertinente referir que la ley marco de protección a las personas con discapacidad en Guatemala no contiene una regulación en particular con relación a la prestación de seguros médicos y de vida a las personas que tienen alguna discapacidad, ni a la eliminación de prácticas discriminatorias en ese ámbito, y si bien en todo el contenido de la ley se regulan disposiciones que buscan la erradicación de toda práctica discriminatoria hacia aquellas personas, no se ha previsto lo concerniente a la prohibición de discriminación en la adquisición de seguros médicos y de vida por parte de las personas con discapacidad. Ello cobra especial interés en virtud de que, como se puede advertir de lo analizado en este apartado, la legislación que busca proteger los derechos de las personas con discapacidad en Guatemala es limitada, por lo que sería razonable que en la única ley específica al respecto se hubieren incluido alcances más amplios en cuanto al aspecto mencionado, tal como se ha efectuado en legislaciones de otros Estados.

Conforme el análisis efectuado, puede asumirse que, en el capítulo de la ley, intitulado: "Salud", el cual los solicitantes objetan de inconstitucional por omisión, no se ha desarrollado una regulación específica con relación a la garantía de cobertura de seguros a las personas con discapacidad. Lo anterior cobra importancia especialmente cuando, al analizar el contenido de cuerpos legales semejantes de otros Estados, se advierte que en aquellos sí se ha previsto dicha protección -aspecto que fue expuesto por los postulantes en su momento-, por lo que deviene ilustrativo, para sustentar esa afirmación, traer a cuenta lo abordado en el considerando anterior, en especial en el subinciso IX.C), en el que se estableció cómo en las leyes especiales sobre atención a las personas con discapacidad de México, Ecuador, Nicaragua, Costa Rica, Honduras y Perú quedaron contenidas disposiciones en las que se proscriben negar el acceso de las personas con discapacidad a contratar seguros de vida y de salud.

Partiendo de los ejemplos de legislaciones de otros Estados traídos a cuenta, puede concluirse que es evidente la importancia de prever una protección legal específica con relación al derecho de las personas con discapacidad a adquirir seguros médicos o de vida, dentro del ámbito de la protección de su derecho a la salud, especialmente porque con ello el Estado crea un mecanismo legal que permitiría reducir o eliminar prácticas discriminatorias o limitaciones infundadas por razón de las discapacidades que puedan tener las personas que deseen adquirir un seguro de gastos médicos o de vida, tornándose en necesaria e importante la existencia de una norma en el cuerpo legal marco de la protección y atención a las personas con discapacidad en Guatemala, que garantice la cobertura de los seguros a las personas con discapacidad.

Es oportuno traer a cuenta la existencia de la iniciativa de ley cinco mil ciento veinticinco (5125), generada dentro del seno del Congreso de la República, en la legislatura anterior, en la que se propuso la adopción de una "Ley de Personas con Discapacidad" -que sustituiría la ley en la que está contenido el capítulo objetado-. En esta se proyectó la inclusión de la siguiente disposición: "Artículo 33. Igual reconocimiento como persona ante la ley. La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que los demás. El Estado garantiza el derecho de la persona con discapacidad a la propiedad, a la herencia, a contratar libremente y a acceder en igualdad de condiciones que las demás a seguros, préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero; asimismo, su derecho a contraer matrimonio y a decidir libremente sobre el ejercicio de su sexualidad y su fertilidad. La privación de cualquiera de los derechos anteriormente indicados hará incurrir al Estado en violación a los Derechos Humanos de las personas con discapacidad y a las entidades privadas en responsabilidad penal" [el subrayado es añadido]. Además, se propuso el siguiente enunciado legal: "Responsabilidad de negar seguros de vida o pólizas. No podrá negarse la cobertura de un seguro de vida o una póliza de atención médica, basándose exclusivamente en la presencia de una discapacidad. Será considerado como acto de discriminación el negarse a brindar seguros, por motivo de la discapacidad real o percibida" [el subrayado es añadido]. El proyecto logró dictamen favorable de la respectiva comisión legislativa y fue sometido a tercer debate en el pleno del Congreso, habiendo sido aprobado el proyecto de decreto, según consta en el punto noveno del acta siete - dos mil diecisiete (7-2017), de siete de febrero de dos mil diecisiete [documento disponible en línea: https://www.congreso.gob.gt/assets/uploads/info_legislativo/actas_de_sesio nes/Actas213722017.pdf]

Las transcripciones anteriores permiten advertir que el proyecto de ley sí incluye lo concerniente al acceso a los seguros por parte de las personas con discapacidad. Si bien el propósito de este pronunciamiento no es examinar el contenido de esa iniciativa de ley, se estima laudable que en esta sí se contempla la inclusión de disposiciones relativas a la prohibición de trato discriminatorio de las personas con discapacidad en la adquisición de seguros; por ello y dado que la emisión de una nueva ley da pie a que sus disposiciones se ajusten a los parámetros de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es recomendable que el Congreso de la República complete su trabajo de emisión del nuevo cuerpo legal.

Sin perjuicio de lo anterior y en tanto no sea sustituida la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad -en la cual está contenido el capítulo objeto de cuestionamiento-, se estima que no concurre obstáculo alguno para examinar los señalamientos sobre la necesidad de superar las deficiencias normativas endilgadas al cuerpo normativo en vigor.


-XI-
Análisis de los señalamientos de violación a preceptos fundamentales que
se estiman violados

Derivado del abordaje realizado en las consideraciones contenidas en los apartados precedentes y, luego de haber determinado el contenido del capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad -Decreto 135- 96 del Congreso de la República-, esta Corte procede a efectuar el análisis de fondo pretendido por los promotores de la garantía constitucional, de conformidad con el análisis que se realiza en los párrafos subsiguientes.

En primer término, se trae a cuenta que los accionantes hacen residir su planteamiento en la tesis central relativa a que lo regulado en el capítulo relacionado resulta insuficiente y deficiente, por cuanto que en ese segmento de la ley en mención -conformado por los artículos 44 al 53, bajo el epígrafe "Salud"- no se desarrolla la prohibición de no discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito de las aseguradoras; esa apreciación deriva de lo regulado en el artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que establece que los Estados parte "...adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud. En particular los Estados Partes: [...] e) prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán porque esos seguros se presten de manera justa y razonable" [el resaltado es añadido].

Según los promotores de la garantía constitucional, la insuficiencia y la deficiencia relacionadas se patentiza por las violaciones normativas siguientes:

XI.A) A los artículos 4 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, literales b), d) y e), 5 y 25, literal e), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-; II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; todos estos se refieren al principio de igualdad y no discriminación.

A juicio de los accionantes, la contravención a los artículos referidos se produce porque en el segmento legal objetado no se establece una protección contra la discriminación en seguros, basada en el modelo de "igualdad inclusiva". Además, la ausencia del desarrollo legal de la prohibición de no discriminación disminuye la posibilidad de las personas con discapacidad para acceder a los beneficios de un seguro de vida o de salud, colocándolas en clara posición de desigualdad respecto al resto de personas que no perciben el mismo grado de vulnerabilidad social, situación que, a la postre, sitúa en una posición desproporcionalmente ventajosa a las aseguradoras debido a que, ante el permiso legal de discriminar, tienen mayor poder de negociación respecto a la parte más débil de la contratación. Además, la omisión objetada supone desconocer e invisibilizar la marginación que históricamente han sufrido las personas con discapacidad -y que continúan viviendo- porque la normativa acusada de deficiente fue concebida por el legislador bajo el modelo rehabilitador o individual de la discapacidad. Con base en ello se configura una situación de discriminación de iure que perpetúa, normaliza y legitima las prácticas discriminatorias que dispensa la comercialización de seguros con base en estereotipos que confunden las discapacidades con enfermedades, no obstante que no toda discapacidad es fuente de riesgos.

A juicio de este Tribunal, la ausencia de regulación normativa con relación al acceso de las personas con discapacidad a servicios de seguros de vida y de salud, en efecto, conlleva violación al principio de igualdad y no discriminación, ya que, a pesar de constituir el apartado legal idóneo para el efecto, por regular lo concerniente a la salud de aquellas personas, no prohíbe las prácticas discriminatorias que podrían darse por parte de las entidades aseguradoras en cuanto a otorgar cobertura a dichas personas, colocándolas en manifiesta situación de desigualdad frente a los que no tienen discapacidad alguna, lo que no deviene razonable ni justificable, a la luz de lo establecido en el artículo 4 de la Constitución y los enunciados normativos internacionales referidos. Debe tenerse presente que la omisión en que se incurre en la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad, en armonía con la laxitud de la normativa concerniente a seguros, contenida en el Código de Comercio, constituyen el marco legal que posibilita un trato desigual al sector poblacional cuya protección normativa se pretende con este planteamiento.

La advertencia de la desigualdad de trato que se viabiliza con el contenido de un capítulo referente al tema de salud, pero que no contempla la posibilidad de que el fin pretendido sea alcanzado con la adquisición de seguros, denota una insuficiencia que debe ser superada, a fin de que las personas con discapacidad puedan acceder, como el resto de quienes no tienen discapacidad alguna, a dichos seguros.

XI.B) Al artículo 53 de la Constitución Política de la República de Guatemala, relativo al deber de protección especial de las personas con discapacidad.

Los solicitantes exponen que la obligación general de garantía de los derechos fundamentales impone, a los Estados, el deber de protección especial a las personas con discapacidad, el cual constituye un sector vulnerable. Dichas personas tienen derecho a no ser discriminadas en el acceso a seguros, por lo que deberían gozar de una protección legislativa especial por tener derecho a preservar su vida digna y la de sus dependientes. A su juicio, la normativa objetada desconoce la protección diferenciada de las personas con discapacidad y, en contraste con dicha ausencia, sí existe un marco legal que permite a las aseguradoras gozar de plena libertad de comercio, lo que provoca discriminación. Dentro de ese marco, el capítulo objetado de deficiente regulación debe incorporar una protección especial que posibilite, desde una construcción de la discapacidad como fenómeno social, un tratamiento jurídico diferenciado basado en la perspectiva de derechos humanos que los proteja contra habituales prácticas discriminatorias que se presentan, a menudo, en el ámbito de los seguros.

Si bien, como se refirió en los considerandos V y X, el contenido del artículo 53 constitucional responde más al modelo rehabilitador de atención a las personas con discapacidad, el cual ha sido superado por el modelo social, esta Corte es del criterio que el precepto fundamental trasmite la clara intención del legislador constituyente de brindar protección especial a las personas con discapacidad, siendo de interés nacional la atención médico-social -se entiende relevante el aspecto de salud-; por ello mismo es que dispone que la atención a dichas personas será objeto de abordaje en una ley especial sobre la materia. Esa ley, en efecto, fue emitida; sin embargo, en atención a lo analizado en los considerandos precedentes, puede determinarse que esa protección no es la más adecuada, por cuanto que no viabiliza la adquisición de aquellos seguros que cubren todos los riesgos que puedan afectar a la existencia, la integridad física o salud de las personas con discapacidad, limitándoles el acceso a un tipo de servicios -los seguros- que contribuya a la consecución de una vida digna - presente y futura-. Ello permite advertir violación al artículo 53 del Magno Texto.

XI.C) A los artículos 3 y 93 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José-; y 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; dichos preceptos normativos conciernen a los derechos a la vida y a la salud.

Señalan los solicitantes que la violación a la vida no se produce únicamente por la privación arbitraria de la vida, pues los Estados también tienen la obligación de adoptar medidas positivas para afianzar las condiciones mínimas de existencia digna. Puede asumirse que el efectivo goce del derecho a la salud y la prevención de riesgos contra la vida constituyen condiciones esenciales para que la persona con discapacidad pueda gozar de pleno bienestar y esté posibilitada a plantearse

un proyecto de vida autónomo, tanto para ella como para su círculo familiar. De esa cuenta, refieren que la previsión de una protección contra prácticas discriminatorias en el ámbito de seguros deviene como el mínimo requerido para tutelar los valores más esenciales vinculados al núcleo de su dignidad humana y, de esa forma, garantizarle a la persona con discapacidad, como a sus dependientes, una existencia, presente y futura, digna. Tomando en consideración lo anterior, indican que el apartado normativo objetado no incluye los límites legales que prohíban la discriminación por motivo de discapacidad en el ámbito de seguros, por lo que se restringe la opción a las personas con discapacidad a obtener una cobertura contra potenciales riesgos susceptibles de generar un impacto negativo en su espacio vital y el de sus dependientes, ya que el acceso a tales beneficios depende de conductas discrecionales de las aseguradoras, justificadas en la libertad de comercio.

Ciertamente, contar con un segmento legal que regula lo relativo a la salud de las personas con discapacidad, pero que no contiene las disposiciones que habilitan su acceso -de dichas personas- a una modalidad de contratos de servicios, cuya prestación redundaría en procurar una existencia digna y el aseguramiento de tratamiento médico, comporta violación a los derechos a la vida y a la salud, por cuanto que debe tenerse en cuenta que esos derechos fundamentales son vulnerados no solo por la privación arbitraria a la vida o la negación directa de los servicios médicos, sino también por no dotar de las condiciones necesarias para acceder a una vida digna y llena de salud.

Resulta paradójico asumir que un segmento legal concerniente al tema de salud -de las personas con discapacidad- pueda considerarse violatorio del derecho fundamental que se pretende proteger con lo normado; sin embargo, esa paradoja se desvanece con la explicación de que lo que motiva el planteamiento de inconstitucionalidad es la estimación de que lo regulado es insuficiente o deficiente, en tanto no toma en consideración que posibilitar el acceso a los seguros de personas contribuyen a contar con elementos que propenden a una vida digna y a servicios de salud adecuados. En tal virtud, se acoge lo argumentado con relación a la violación a los artículos 2 y 93 del Texto Constitucional.

XI.D) A los artículos 2, 12, 29, primer párrafo, y 203, primer párrafo, de la Constitución Política de la República de Guatemala; 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-; XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; dichos artículos conciernen al derecho de acceso a la justicia.

Según el parecer de los accionantes, la ausencia de una protección especial a nivel legislativo restringe la opción de las personas con discapacidad para hacer exigibles sus derechos ante los órganos jurisdiccionales. De esa cuenta, el acceso en condiciones de igualdad a seguros de vida y de salud, bajo el diseño actual de las disposiciones normativas, depende absolutamente de conductas basadas en "buenas intenciones" de las compañías de seguros, más no de la existencia de una obligación jurídica vinculante de no discriminación. Manifiestan que las virtuales medidas discriminatorias de las compañías son inmunes a un control judicial ante los tribunales, porque no existen enunciados normativos de carácter sustantivo que les prohíban negar el acceso a los seguros por motivos basados únicamente en la diversidad funcional. La ausencia de disposiciones normativas prohibitivas redunda en inexistencia de obligaciones vinculantes de respeto; eso también redunda en la inexistencia de un derecho objetivo que posibilite a las personas con discapacidad la opción de formular reclamos para hacer efectivos sus derechos a la salud y a la vida cuando el goce de estos está expuesto a la virtual negación arbitraria.

Respecto de la denuncia de violación al derecho a la justicia, esta Corte advierte que los accionantes sustentan su planteamiento en disposiciones contenidas en convenciones y declaraciones internacionales, así como en lo regulado en algunos preceptos constitucionales, los cuales hacen referencia a lo siguiente: i) el derecho a ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación en materia penal -artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos-; ii) el derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes; así como, a ciertos compromisos de los Estados, tales como la garantía de que la autoridad competente decida sobre los derechos de todas las personas que interpongan aquellos recursos, así como del cumplimiento de lo decidido -artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-; iii) el derecho de toda persona a ocurrir ante los tribunales para hacer valer sus derechos, así como a disponer de un procedimiento sencillo y breve por el que la justicia los ampare contra actos de autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente -artículo XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre-; iv) el deber de los Estados a asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con los demás -artículo 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad-; v) el derecho de defensa de las personas y la garantía de que no podrán ser condenadas, ni privadas de sus derechos, sin haber sido citadas, oídas y vencidas en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido; así como la prohibición de juzgamiento por tribunales especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén preestablecidos legalmente -artículo 12 de la Ley Fundamental-; vi) el derecho de toda persona de libre acceso a los tribunales, dependencias y oficinas del Estado, para ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos de conformidad con la ley -primer párrafo del artículo 29 del Magno Texto-; y vii) la prescripción relativa a la independencia del Organismo Judicial y la potestad de juzgar de los tribunales, indicando que la justicia se imparte de conformidad con la Constitución y las leyes de la República -primer párrafo del artículo 203 constitucional-. Al analizar el contenido de los preceptos normativos relacionados y la argumentación formulada por los accionantes, a esta Corte le genera duda que la omisión que motiva su planteamiento conlleve vulneración específica a esos enunciados, por cuanto que no encuentra una relación directa entre la falta de acceso a los servicios de seguros con el acceso a tribunales o a un recurso sencillo y eficaz y, menos, con el derecho de defensa, conforme el sentido de las disposiciones relacionadas. Tampoco se estima enervado el principio de independencia judicial y la potestad de juzgar de parte de los órganos jurisdiccionales.

Ahora bien, además de los artículos antes mencionados, los promotores de la garantía constitucional también asumen que se viola el derecho a la justicia, en el sentido regulado en el artículo 2 constitucional, el cual concierne a la justicia como un deber del Estado o valor que se propende alcanzar -lo que equivale a un sentido amplio del concepto-. Al respecto, esta Corte advierte que, en efecto, el segmento legal cuestionado, al dejar sin protección especial a las personas con discapacidad y no proscribir las prácticas discriminatorias a las personas con discapacidad, podría conllevar lesión al referido deber o valor fundamental, dado que la ausencia de una protección especial a nivel legislativo restringe la opción de las personas con discapacidad para hacer exigibles sus derechos ante los órganos jurisdiccionales; impide, además, el acceso en condiciones de igualdad a seguros de vida y de salud, bajo el diseño normativo actual, no depende de la existencia de una obligación jurídica vinculante de no discriminación, lo que por sí refleja un escenario injusto; dentro de ese marco, las virtuales medidas discriminatorias de las compañías quedan inmunes ante un eventual control ante los tribunales, porque no existen enunciados normativos de carácter sustantivo que les proscriban la negación del acceso a los seguros de personas en situación de discapacidad. Así las cosas, se concluye que el capítulo cuestionado también comporta violación al derecho a la justicia, en el sentido regulado en el artículo 2 de la Constitución.

XI.E) A los artículos 44, primer párrafo, 46 y 149 del Texto Fundamental; 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José- ; 4, numeral 1, letras a), b) y e), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; y 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. A juicio de los accionantes, esa violación se configura por incumplimiento de la obligación de adoptar medidas legislativas internas, según lo establecido en disposiciones de Derecho Internacional que conforman el bloque de constitucionalidad.

Los solicitantes refieren que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad entró en vigor para el Estado de Guatemala el siete de mayo de dos mil nueve, fecha a partir de la cual, dado su carácter sustancial de las disposiciones normativas en materia de derechos humanos, los derechos en ella contenidos se integraron al bloque de constitucionalidad. Por ello, asumen que la omisión objetada no solo produce violación a preceptos normativos constitucionales, sino también a enunciados normativos materiales de derechos humanos integrados a la Constitución, como parte del bloque de constitucionalidad.

Respecto de la denuncia de violación de disposiciones normativas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, esta Corte trae a cuenta que ya en los subincisos precedentes se determinó que con la regulación contenida en el capítulo legal objetado se inobservan enunciados contenidos en convenciones y declaraciones internacionales, cuyo contenido fundamental indudablemente las hace pertenecer al referido bloque.

Aunado a lo anterior, debe tenerse presente que el artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone: "Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: [...] e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable". El precepto convencional transcrito impone, como obligación, a los Estados tanto prohibir la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y vida, como de velar porque la prestación de ese servicio a dichas personas se realice de manera justa y razonable. Ello implica la existencia de una disposición con contenido fundamental llanamente incumplida, dado que lo regulado respecto a la salud de las personas con discapacidad ni siquiera consideró a aquellos tipos de seguros como instrumentos adecuados para alcanzar el propósito de proveer de condiciones de salud a dichas personas; tampoco este aspecto es regulado en otro cuerpo normativo local.

Aparte de la obligación específica contenida en el artículo y literal transcrita, en el artículo 4 del cuerpo normativo convencional relacionado se establece como parte de las obligaciones generales las siguientes: "1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; [...] e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad...". De lo ya relacionado en este fallo, puede asumirse que el capítulo legal que se objeta no cumple con los mandatos contenidos en ese precepto convencional; si bien, podría justificarse que dicho capítulo tiene existencia previa a la referida convención, se estima que ha transcurrido el tiempo suficiente para que se hubieran hecho las reformas o ajustes necesarios al cuerpo legal. Ello también pone de manifiesto que no se ha procedido conforme lo establecido en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que impone a los Estados a adoptar, con arreglo en los procedimientos constitucionales y a las disposiciones convencionales, las medias legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer valer los derechos fundamentales. Ese incumplimiento también comporta inobservancia de lo regulado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, relativo a que los tratados en vigor obligan a los Estados partes y deben cumplirse de buena fe.

Por lo antes expresado, se asume que la insuficiencia legal cuestionada y detectada implica vulneración a disposiciones de Derecho Internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Este Tribunal no pasa por alto las alegaciones esgrimidas por el Congreso de la República, en cuanto a que -según la posición de dicho organismo- lo regulado en el artículo 39, numerales 39.2 y 39.4, del Reglamento de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad evidencia la existencia de normativa que fomenta la inclusión de las personas con discapacidad a programas de seguros que presten instituciones públicas o privadas, dado que los accionantes no tomaron en cuenta lo que regula el artículo 39, numerales 39.2 y 39.4, del Reglamento de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad, de cuya lectura se evidencia la existencia de normativa que fomenta la inclusión de las personas con discapacidad a programas de seguros que presten instituciones públicas o privadas siendo que, en caso contrario, se estaría incurriendo en el delito de discriminación. Para dar respuesta a ese planteamiento, se evoca el contenido del referido numeral 39.2, el cual dispone: "El CONADI promoverá y propiciará que el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social coordine con el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, los planes, programas de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud, así como la utilización de los recursos humanos, físicos y de equipo con el fin de ampliar la cobertura de los servicios de salud en materia de discapacidad, con eficiencia y eficacia, evitando la duplicidad de servicios, infraestructura y gastos" y el numeral 39.4 , que establece: "El CONADI impulsará que el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, garantice el acceso de personas con discapacidad a los distintos establecimientos de salud y rehabilitación integral, así como crear una red de referencia para la atención de esas personas". Las transcripciones anteriores denotan que lo regulado no conlleva proscripción al trato discriminatorio en el tema de seguro de vida y de salud por parte de las aseguradoras hacia las personas con discapacidad; tampoco puede considerarse el citado artículo 39 como la disposición reglamentaria que habilita, sin escollo alguno, el acceso a los servicios que conllevan esos tipos de seguros. Es más, el reglamento en mención ni siquiera hace relación de la contratación de seguros en ninguno de sus artículos, por lo que no puede estimarse valedero lo argumentado en cuanto a que en dichas disposiciones reglamentarias se regula la prohibición de trato discriminatorio de parte de las aseguradoras, que, según los accionantes, debiera quedar contenida en la ley.

Conclusiones: I) De la existencia de inconstitucionalidad e inconvencionalidad por omisión: como corolario de lo analizado en el presente considerando, esta Corte sostiene que, en efecto, existe la omisión con relevancia constitucional y convencional que se ha denunciado, por cuanto que concurren los elementos que la configuran, a saber: a) La existencia de un mandato constitucional, que es resultante de disposiciones fundamentales que hacen referencia a la necesidad de dotar protección a las personas con discapacidad -artículo 53 de la Constitución-, así como de alcanzar el valor justicia, de propender a la igualdad de las personas y de lograr una existencia digna de todas las personas, en especial de las que han sido estructuralmente discriminadas; esos enunciados se complementan con lo regulado en disposiciones de Derecho Internacional que el Estado de Guatemala se comprometió a observar. Particular atención amerita el compromiso que deriva del artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que establece: "...adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud. En particular los Estados Partes: [...] e) prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán porque esos seguros se presten de manera justa y razonable" [el resaltado es añadido]. Dicha disposición constituye un mandato convencional expreso que no se puede soslayar. b) La inacción o pasividad del encargado de emisión de la disposición normativa, lo que supone que, ante la existencia de un mandato de actuación -tal como fue identificado en la literal anterior-, dicho encargado asume una actitud desidiosa. En el asunto objeto de estudio se determina que el Congreso de la República no ha actuado con la diligencia que impone la realización del referido mandato, a pesar de ser el llamado a adoptar las medidas legislativas pertinentes para proscribir la discriminación específica a las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y vida, velando porque la prestación de estos se produzca de manera justa y razonable. Es oportuno indicar que en la iniciativa de ley cinco mil ciento veinticinco (5,125) -comentada en el considerando precedente- se ha proyectado la inclusión de disposiciones que prescriben la necesidad de trato igualitario a las personas con discapacidad en el tema de seguros, así como prohíben la negativa de estos basándose en motivos de discapacidad; no obstante, ese proyecto aún no se ha convertido en ley; por ello, en tanto no se avance con ese tema, puede asumirse que concurre la actitud omisiva que se objeta. c) El transcurso de un plazo razonable; esto se denota en el caso objeto de estudio, por cuanto que ha transcurrido un período de tiempo en el que, razonablemente, el Organismo Legislativo habría podido aprobar el decreto correspondiente a efecto de superar la insuficiencia normativa. Debe tenerse presente que, a la fecha en que se emite el presente pronunciamiento, han transcurrido más de once años desde que la citada convención internacional está en vigor para el Estado de Guatemala; a pesar de ello, no se ha dado cumplimiento al mandato que deriva del artículo 25, literal e), antes transcrito. Ese tiempo ha sido más que suficiente para que la normativa cuestionada haya sido ajustada a las necesidades de brindar la mayor protección a las personas con discapacidad y posibilitar su acceso a los seguros de vida y de salud. II) De la naturaleza relativa de la omisión: el análisis efectuado ha permitido detectar una omisión con relevancia constitucional y convencional, de naturaleza relativa; esto se pone de manifiesto por el hecho que sí existe un apartado en la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad -Decreto 135-96 del Congreso de la República de Guatemala-, consistente en el capítulo VI del título I, que regula lo concerniente al tema de salud de ese ese segmento poblacional, pero este presenta la insuficiencia sobre la cual se ha hecho relación en este pronunciamiento. En tal virtud, la superación de dicha deficiencia debe conllevar que se ajusten los enunciados normativos existentes a los mandatos constitucionales y convencionales correspondientes. Esto será determinado en el considerando subsiguiente.


-XII-
Superación de la omisión detectada

Derivado de haber establecido que la concurrencia de inconstitucionalidad por omisión relativa y que les asiste la razón a los accionantes, el planteamiento formulado debe declararse con lugar; no obstante, dada la naturaleza especial de la acción planteada, en la cual no se pretende la expulsión del apartado legal cuestionado, sino que este se ajuste a los parámetros establecidos en los mandatos constitucionales y convencionales inobservados, esta Corte, en atención a lo pedido expresamente por los accionantes, dispone, como efectos de la decisión estimativa del planteamiento, la exhortativa al Congreso de la República de Guatemala para que ajuste el contenido del capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad -conformado por los artículos del 44 al 53, bajo el epígrafe "Salud"-, a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en especial lo regulado en el artículo 25, literal e), con relación a la prohibición de discriminación a las personas con discapacidad en el tema de seguros; esto en virtud de la existencia de esa prescripción convencional no puede ser llanamente inobservada.

Se concluye, entonces, que la inconstitucionalidad general parcial promovida debe ser declarada con lugar y, dado que lo que se ha objetado es la omisión relativa que deriva de la insuficiencia o deficiencia contenida en el capítulo VI del título I de la Ley de Atención a las Personas con Discapacidad, para efectos de superar aquellas falencias, en el segmento resolutivo de este fallo, deberá exhortarse al Congreso de la República de Guatemala, para que ajuste el contenido de ese segmento legal a lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en especial lo regulado en el artículo 25, literal e).

El presente fallo deberá ser publicado en el Diario de Centro América - oficial-, a efecto de que sean conocidos los alcances del pronunciamiento efectuado, la exhortativa realizada y la necesidad de que sean observadas las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en particular lo regulado en el artículo 25, literal e), con relación a la prohibición de discriminación a las personas con discapacidad en el tema de seguros.


LEYES APLICABLES

Artículos citados y 267, 268, 272 inciso a) de la Constitución Política de la República de Guatemala; 133, 134, 135, 139, 140, 142, 143, 148, 150, 163 literal a), 170, 179, 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 2, 5, 7 Bis del Acuerdo 3-89 y 39 del Acuerdo 1-2013, ambos de la Corte de Constitucionalidad.


POR TANTO

 
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