EXPEDIENTE 1699-2018

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS BONERGE AMILCAR MEJÍA ORELLANA QUIEN LA PRESIDE, GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR, NEFTALY ALDANA HERRERA, JOSÉ FRANCISCO DE MATA VELA, MARÍA CRISTINA FERNÁNDEZ GARCÍA, JOSÉ MYNOR PAR USEN Y HENRY PHILIP COMTE VELÁSQUEZ: Guatemala, veintitrés de abril de dos mil diecinueve.

Se tiene a la vista para dictar sentencia, la acción de inconstitucionalidad de carácter general, parcial, de las normativas siguientes: A) de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, Decreto1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente: i) último párrafo del Artículo 88 [especialmente de la dicción "utilice"], ii) párrafos tercero y sexto del Artículo 219, iii) literales d), e) y g) contenidas en el primer párrafo, y los párrafos segundo y tercero del Artículo 220, iv) Artículo 222, v) la frase "(...) Las encuestas electorales no podrán ser publicadas por ninguna entidad o empresa durante los quince días previos al de las elecciones y durante los últimos quince días antes de la segunda elección presidencial, si ésta (sic) tuviere lugar de acuerdo a esta ley", contenida en la literal c), así como la literal n) del Artículo 223, y vi) Artículo 223 Ter; B) del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión, Acuerdo 307-2016 del Tribunal Supremo Electoral: i) literales e) y h) del Artículo 7, ii) Artículos 8 y 19, y iii) la frase "(...) No se puede incluir en la campaña electoral que será financiada con los recursos públicos, espacios en los noticieros y/o medios informativos de cualquier índole", contenida en la literal d) del Artículo 35; promovida por la Cámara de Medios de Comunicación de Guatemala, por medio de su Mandatario Judicial Especial, Abogado Gabriel Orellana Rojas, La postulante actuó con el patrocinio de su Mandatario y de los Abogados Juan Luis Soto Monterroso y Andrés Orellana Corrales. Es ponente en el presente caso el Magistrado Presidente, Bonerge Amilcar Mejía Orellana, quien expresa el parecer de este Tribunal.

ANTECEDENTES

I. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA IMPUGNACIÓN

Lo expuesto por la entidad accionante para sustentar su planteamiento de inconstitucionalidad se resume:

I. En cuanto a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, Decreto 1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente

1) Último párrafo del Artículo 88, el cual establece: "Artículo 88. Sanciones. [...] Además serán aplicables las sanciones referidas al presente artículo cuando se dañe o utilice el patrimonio cultural, los recursos naturales y el ambiente, los bienes del Estado a que se refiere el artículo 121 de la Constitución Política de la República, así como el artículo 223 de la presente ley, antes, durante y posterior a la campaña electoral". La postulante aduce que esa disposición normativa carece de legitimidad constitucional por ser contraria a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, del régimen económico y social de la República de Guatemala, de seguridad jurídica, de igualdad, de irretroactividad de la ley y de libertad de comercio, reconocidos en la Constitución Política de la República de Guatemala, debido a las razones siguientes: A. Sobre la denuncia de inconstitucionalidad por violación al principio de razonabilidad: a) carece de razonabilidad sancionar la utilización inocua de los bienes enumerados en el texto de la regulación legal impugnada (es decir, los que constituyen patrimonio cultural, los recursos naturales y el ambiente, así como los bienes del Estado a que se refiere el Artículo 121 constitucional) y sancionar de igual manera y por igual período de tiempo esos mismos bienes cuando sí se les cause daño; b) carece de razonabilidad sancionar indiscriminada e indefinidamente a los tenedores legítimos de títulos de usufructo de frecuencias radioeléctricas antes, durante y posterior a la campaña electoral por el empleo de las frecuencias radioeléctricas, habida cuenta que se trata de bienes del Estado (según lo preceptuado en la literal h del Artículo 121 de la Norma Fundamental), cuya utilización les ha sido expresamente autorizada de conformidad con la Ley General de Telecomunicaciones -Decreto 84-96 del Congreso de la República y sus Reformas-; c) carece de razonabilidad establecer un período de tiempo incierto e indefinido consistente en "antes, durante y posterior a la campaña electoral para sancionar el uso inocuo de determinados bienes sin que concurran los motivos sociales o de interés nacional exigidos por el Artículo 43 constitucional y, a la vez, se sancione por el mismo período a quienes los utilicen de manera nociva y d) conlleva peligro latente en perjuicio de los medios escritos, el que puedan ser sancionados por el solo hecho de utilizar de manera inocente o inocua bienes nacionales, pese a que la Corte de Constitucionalidad ha reconocido que dichos medios "para la ejecución de sus actividades no hacen uso de bienes propiedad del Estado"; ello implica violación de los Artículos 5°., 35, 44, 46 y 175 de la Constitución Política de la República de Guatemala. B. Sobre la denuncia de inconstitucionalidad por violación del principio de proporcionalidad: a) el hecho de sancionar por igual una conducta "nociva" (uso dañino de determinados bienes) y una conducta "inocua" (uso que no provoca daño a los mismos bienes), resulta desproporcionado; b) también produce violación a ese principio sancionar quienes utilicen los bienes relacionados, aun cuando gozan de autorización legal para utilizar frecuencias radioeléctricas. C. Sobre la denuncia de inconstitucionalidad por violación de otros preceptos fundamentales: a) la norma en cuestión infringe el principio rector del régimen económico y social de la República de Guatemala, consistente en lograr la utilización racional de los recursos naturales, como lo regula el Artículo 118 constitucional, porque no orienta adecuadamente la utilización de dichos recursos, sino que establece un impedimento legalmente injustificado; b) contradice la obligación fundamental del Estado de estimular la iniciativa en actividades industriales enunciada en la literal a) del Artículo 119 constitucional, al limitarla por tiempo indefinido, lo cual genera un factor de incertidumbre que afecta directamente la inversión; c) vulnera la garantía de seguridad enunciada en el Préambulo y en los Artículos 2o., 3o. y 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala, al afectar derechos adquiridos para el uso legal del espectro radioeléctrico, como resultado de la incertidumbre que lleva consigo; d) viola la garantía de igualdad e igual protección ante la ley, reconocidas en los Artículos 4o. de la Ley Suprema y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al sancionar por igual el uso nocivo y el uso inocuo de los bienes que constituyen patrimonio cultural, los recursos naturales y el ambiene, como también de los bienes de, Estado que enumera el Artículo 121 constitucional; asimismo, por establecer una discriminación no razonable en perjuicio de los titulares de frecuencias radioeléctricas adquiridas válidamente al tenor de los parámetros que establece la Ley General de Telecomunicaciones; e) vulnera la garantía de irretroactividad de la ley establecida en el Artículo 15 de la Carta Fundamental, al impedir a los titulares de frecuencias radioeléctricas continuar con el uso y aprovechamiento de estos bienes nacionales en la forma que les ha permitido la referida ley general; esta última situación conlleva violación material y temporal no razonable en perjuicio de la libertad de industria, comercio y trabajo, reconocida en el Artículo 43 de la Constitución Política de la República de Guatemala; f) contraría el principio de igual protección ante la ley, consagrado en los Artículos 4°. constitucional y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos porque, en perjuicio de los medios de comunicación escritos, aplica a estos un tratamiento de igualdad con los medios de comunicación radioeléctricos, con lo que, a la vez, contradice el criterio de la Corte de Constitucionalidad, consistente en que: "(...) los medios radioeléctricos se encuentran en distinta situación que aquella en la que se encuentran los medios de comunicación escrita, quienes para la ejecución de sus actividades no hacen uso de bienes propiedad del Estado. " [Sentencia de veintiocho de marzo de dos mil seis, dictada dentro del expediente 2394-2004]. D. Del criterio vertido por la Corte de Constitucionalidad sobre el principio de legalidad: afirmó que en el dictamen emitido en el expediente 96-86, la Corte de Constitucionalidad se pronunció en cuanto al peligro que conllevan las normas sancionatorias carentes de los elementos necesarios que permitan prever la conducta susceptible de sanción y los que tengan límites descriptivos sumamente laxos. Asegura que la regulación contenida en el último párrafo del Artículo 88 de la Ley electoral y de Partidos Políticos contiene un tipo penal en blanco, porque únicamente hace referencia a que se dañe o utilice el patrimonio cultural, recursos naturales y el ambientes, los bienes referidos en el Artículo 121 constitucional, antes, durante y posterior a la campaña electoral Es un tipo sancionatorio vago, con límites descriptivos laxos, que no pueden ser precisados o concretados mediante el análisis de otras normas. Ante tal circunstancia, asevera, debe ser declarada la inconstitucionalidad de ese segmento porque la definición de la conducta punible debe quedar en la ley misma y no a discreción de los tribunales.

2) Párrafos tercero y sexto del Artículo 219 (reformado por el Artículo 50 del Decreto 26-2016 del Congreso de la República), el cual preceptúa: "Artículo 219. Requisitos de la propaganda electoral y garantía de su ejercicio [...] La propaganda electoral es libre, sin más limitaciones que las establecidas en esta Ley y de los actos que sean constitutivos de delitos, que ofendan la moral o afecten el derecho de propiedad o el orden público (...) Corresponde al Tribunal Supremo Electoral determinar el apego a lo establecido en el presente párrafo [...] Durante el proceso electoral corresponde con exclusividad al Tribunal Supremo Electoral la aplicación de toda disposición legal o reglamentaria aplicable a la propaganda electoral." La accionante afirma que esa normativa contiene vicio de inconstitucionalidad porque: a) al haber omitido sancionar conductas en las cuales se falte a la vida privada, limitándose a sancionar actos constitutivos de delitos que ofendan la moral, afecten el derecho de propiedad o el orden público, consiente el incumplimiento de lo establecido en el primer párrafo del Artículo 35 de la Constitución Política de la República de Guatemala -libertad de expresión del pensamiento-; b) no cumple con sancionar los actos delictivos contra la vida privada cometidos dentro del marco de la campaña electoral, lo cual resulta ser defecto grave e injustificable por la situación de violencia que se vive-, c) no protege el valor esencial inherente a la protección de la persona humana, en cuanto sujeto y fin del orden social, especialmente protegido por los Artículos 2o., 3o. y 4o. de la Ley Suprema; d) contradice el valor de dignidad humana reconocido en los Artículos 3, 4.1, 5.1 y 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, elemento fundamental del bloque de constitucionalidad; e) contraviene el principio de igualdad consagrado en el Artículo 4o. constitucional, al establecer discriminación desprovista de razonabilidad en favor de aquellos partidos políticos y candidatos que, durante la campaña electoral, incurran en la comisión de actos delictivos o falten al respeto y a la vida privada de otras personas que no sean candidatos a cargos de elección popular; asimismo, infringe el referido principio al dejar desprotegidas a las personas a quienes algunos candidatos o partidos políticos dañen en su propiedad privada durante la campaña electoral; f) al sancionar hechos que sean constitutivos de delitos y que, además, ofendan la moral, transgrede el principio de reserva lega, reconocido en el séptimo párrafo del Artículo 35 de la Ley Suprema, que regula: "Todo lo relativo a este derecho constitucional se regula en la Ley Constitucional de Emisión del Pensamiento"; g) al establecer como limitación a la propaganda electoral los actos que sean constitutivos de delitos, "que ofendan la moral o afecten el derecho de propiedad o el orden público", vulnera las garantías judiciales reconocidas en los Artículos 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; h) sustrae del Organismo Judicial la competencia que le ha sido conferida en el Artículo 203 constitucional ("Corresponde a los tribunales de justicia la potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado") porque, al conferirle al Tribunal Supremo Electoral la facultad de emplear "toda disposición legal o reglamentaria aplicable a la propaganda electoral', también le está permitiendo aplicar e, régimen sancionatorio a todos aquellos hechos "que sean constitutivos de delitos, que ofendan la moral o afecten el derecho de propiedad o el orden público"; i) sustrae del fuero del juez natural a los sindicados de los relacionados delitos, lo cual constituye violación del derecho reconocido en los Artículos 12 y 35 constitucionales y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; además, los procesados quedarían en estado de indefensión al ser privados de su derecho a, juez natural y estar sujetos a un tribunal especial y temporal en materia penal y disciplinaria, como sería el Tribunal Supremo Electoral.

3) Literales e) y g), contenidas en el primer párrafo, y los párrafos segundo y tercero del Artículo 220 y Artículo 222 (reformados respectivamente por los Artículos 51 y 53 del Decreto 26-2016 del Congreso de la República), los cuales regulan: "Artículo 220. Distribución de Recursos Públicos para Espacios y Tiempos en los medios de Comunicación Social [...] e) La pauta del Tribunal Supremo Electoral tendrá prioridad sobre las comerciales, utilizando criterios técnicos y objetivos en la determinación de espacios y tiempos en las franjas comerciales ordinarias. Los medios de comunicación social no podrán limitar en forma alguna las contrataciones a las que se refiere el presente artículo [...] g) El Tribunal Supremo Electoral aplicará una tarifa electoral para los espacios y tiempos en los medios de comunicación social. La tarifa electoral es el valor que los medios de comunicación, que posean frecuencia por usufructo otorgado por el Estado o que requieran de una autorización gubernamental, percibirán del Tribunal Supremo Electoral por pago de la propaganda de los partidos políticos, que se realice en el plazo establecido para la campaña electoral. El valor de la tarifa electoral será del veinte por ciento (20%) del valor que resulte del promedio de la tarifa comercial. El promedio se calculará por modalidad del medio de comunicación social de que se trate, utilizando el promedio que los medios de comunicación social hayan fijado en los últimos seis meses, previos a la convocatoria' de la campaña electoral." Y "Artículo 222. De los medios de comunicación social. A requerimiento del Tribunal Supremo Electoral, los medios de comunicación social, durante las dos últimas semanas del mes de diciembre del año anterior al que se realice el proceso electoral, remitirán su pliego tarifario, así como la disponibilidad dentro de sus diferentes franjas; las tarifas para las organizaciones políticas no podrán ser superiores a la comercial. Las organizaciones políticas tienen la prohibición de contratar, transmitir, publicar o reproducir la propaganda electoral directamente con los medios de comunicación. En época no electoral, a requerimiento de las organizaciones políticas que tengan derecho a financiamiento público, el Tribunal Supremo Electoral contratará con cargo al financiamiento público del partido respectivo, observando los parámetros de distribución fijados en el artículo 21 Bis de la presente Ley. Los medios de comunicación no podrán limitar de forma alguna la contratación a que se refiere el presente artículo. Las sanciones establecidas en la presente Ley, por infracción a las normas de difusión de propaganda en los diferentes medios de comunicación social alcanzarán a los medios de comunicación social, sus representantes legales y directores, quienes podrán ser objeto de sanciones pecuniarias y penates, al incumplir las limitaciones establecidas en materia de campaña electoral." A. Sobre la denuncia de inconstitucionalidad originaria: con relación a las normas impugnadas, la accionante asegura que estas están viciadas de inconstitucionalidad desde su origen, porque el Congreso de la República las aprobó sin acatar el dictamen emitido por la Corte de Constitucionalidad en resolución de quince de febrero de dos mil dieciséis, dentro del expediente 4528-2015 (página 284), en el cual sugirió normar la transmisión de propaganda en apartados distintos para cada uno de los medios de comunicación social. El Organismo Legislativo incurrió en esa observancia pese a que los dictamenes que el referido órgano jurisdiccional emite con relación a la reforma de leyes constitucionales, son vinculantes. B. Sobre la denuncia de Inconstitucionalidad por violación al derecho de contratar, de personas naturales o jurídicas, sean o no titulares de cualquier medio de comunicación social: la entidad solicitante aduce que las normas citadas: a) les impone --a los medios de comunicación- la obligación de facilitarle al Tribunal Supremo Electoral la difusión de mensajes de propaganda política en las pautas que este último fije de manera unilateral y arbitraria, sin tomar en cuenta el perjuicio que les causa en la determinación de sus pautas de espacio (si son medios escritos) o de tiempo (tratándose de radio o televisión), con lo cual distorsiona su normal funcionamiento empresarial; b) perjudican a terceras personas, como clientes que con anterioridad han contratado espacios o tiempos con los distintos medios de comunicación, porque deben atender, en cambio, una pauta que con carácter "prioritario" les fije unilateral y arbitrariamente el Tribunal Supremo Electoral, sin respetar los derechos adquiridos de aquellos, con lo cual vulnera el principio primus tempore potior iure (primero en tiempo, mejor en derecho); c) les impide dedicar sus espacios o pautas de tiempo (según la naturaleza de los medios afectados) a actividades más acordes a sus intereses, diseño y programación; d) los obliga a aceptar, en compensación por todos los "inconvenientes" apuntados, una "tarifa política" que, independientemente de su cuantía, ha sido fijada unilateral y arbitrariamente por el Congreso de la República; e) aún cuando las medidas relacionadas estén fundamentadas en "motivos sociales o de interés nacional", es indudable que afectan a los titulares de los medios de comunicación, debido a que pueden traducirse en expropiación temporal disimulada; al mismo tiempo, aquella razón no justifica privar a los interesados de conservar en grado mínimo la libertad necesaria para continuar realizando las actividades propias de su giro; f) con la regulación normativa impugnada, se ha privado a los medios de comunicación -escritos, radiales y televisivos- de su voluntad contractual, esto es, se les conculca el contenido esencial de su derecho de contratar, reconocido por la armonización de los Artículos 2o., 4o., 39, 41, 43 y 119, literales a), h), k), I) y n), de la Constitución Política de la República de Guatemala; en su perjuicio se ha suprimido la concurrencia de voluntades de las partes contratantes, imponiendo una sola, la del Tribunal Supremo Electoral; g) obliga a los medios de comunicación a sacrificar su materia prima (es decir, tiempos y espacios preferenciales) sin haber considerado que con ello afectará irremisiblemente su programación anual; h) conculca su libertad para determinar precios, el contenido o valor económico de sus contraprestaciones, por cuanto que dispone: i) "El Tribunal Supremo Electoral aplicará una tarifa electoral para los espacios y tiempos en los medios de comunicación social”, ii) el valor de dicha tarifa electoral "será del veinte por ciento (20%) del valor que resulte del promedio de la tarifa comercial", el cual "se calculará por modalidad del medio de comunicación social de que se trate, utilizando el promedio que los medios de comunicación social hayan fijado en los últimos seis meses, previos a la convocatoria de la campaña electoral"; es decir, una tarifa que carece de razonabilidad por haber sido fijada unilateralmente por el propio legislador, ajena a la realidad de la economía de quienes operen medios de comunicación, que se ven obligados a recibirla en perjuicio de sus propios intereses; i) afectan el equilibrio de las posiciones de cada una de las partes "contractuales", al dotar al Tribunal Supremo Electoral de poderes omnímodos que lo facultan a: i. requerir (obligar, compeler, intimar o apercibir) a los medios de comunicación para que le remitan "su pliego tarifario, así como la disponibilidad dentro de sus diferentes franjas; las tarifas para las organizaciones políticas no podrán ser superiores a la comerciar y ii. imponerles "sanciones pecuniarias y penales" a los medios de comunicación social, sus representantes legales y directores "por la infracción a las normas de difusión de propaganda en los diferentes medios de comunicación social (...) al incumplir las limitaciones establecidas en materia de campaña electoral"; además, los medios recibirán del Tribunal Supremo Electoral una "tarifa electoral" arbitrariamente fijada por el legislador, la cual no podrá ser superior a la comercial "en compensación" por sus servicios; j) al romper con el equilibró contractual, la normativa impugnada infringe los principios de igualdad, de razonabilidad y de proporcionalidad, de acuerdo con los cuates, la posición de las partes y el contenido y alcances de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí, y además, proporcionales a la naturaleza, objeto y fines del contrato; k)la normativa objetadas también es contraria al Artículo 136, literal c), de la Ley Fundamental, que obliga a los ciudadanos a "vetar por la libertad y efectividad del sufragio y la pureza del proceso electoral", tenido a que les niega el derecho a la información que garantizan los Artículos 35 (párrafos primero y quinto) constitucional y 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ello porque restringe y conculca, en su perjuicio, "la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole (...). ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a su elección".

4) Literal d) del Artículo 220, el cual establece: "Artículo 220. Distribución de Recursos Públicos para Espacios y Tiempos en los medios de Comunicación Social. [...] d) Los espacios y tiempos planificados y asignados conforme el presente artículo serán los únicos que las organizaciones políticas y las coaliciones políticas podrán utilizar, quedándoles prohibido contratar directa o indirectamente, aceptar donaciones, espacios y tiempos en cualquier medio de comunicación social, que incrementen su presencia en la audiencia pública. Cualquier infracción a dicha prohibición quedará sujeta a las sanciones que el Tribunal Supremo Electoral aplique de conformidad con las disposiciones sobre la materia de la presente Ley y su reglamento, tanto a usuarios como a proveedores de estos servicios". La postulante asegura que este apartado vulnera los principios de seguridad jurídica y del debido proceso, consagrados en los Artículos 1o., 2o., 3o., 12, 17 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala. A. Sobre la denuncia de inconstitucionalidad por violación al principio de seguridad jurídica: afirma que la citada normativa equivale a una disposición sancionatoria, amplia y discrecional; trasladó el texto conducente de las sentencias que esta Corte emitió el nueve de enero de dos mil siete, el dieciocho y el veinte de agosto de dos mil quince, dentro de los expedientes 758-2004, 3812-2013 y 2810-2014, respectivamente, afirmando que contienen doctrina sobre el derecho sancionatorio. B. Sobre la denuncia de inconstitucionalidad por violación al principio del debido proceso: la norma cuestionada impide a las personas a quienes el Tribunal Supremo Electoral les haya impuesto alguna sanción, acceder al juez competente de acuerdo con lo regulado en los Artículos 12 y 203 de la Constitución, así como los Artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relacionados con el derecho a ser oído por un juez competente y al derecho a un recurso efectivo; ello porque, en materia electoral, la Ley Electoral y de Partidos Políticos no permite impugnar las decisiones del referido Tribunal. Literal n) del Artículo 223 (reformado por el Artículo 54 del Decreto 26-2016 del Congreso de la República, que adicionó la literal n), el cual preceptúa: "Artículo 223. De las prohibiciones. Durante cualquier proceso electoral es terminantemente prohibido: [...] n) Realizar actividades de propaganda anticipada", la postulante aduce que esa prohibición implica vaguedad que solo puede conducir a incertidumbre, porque: a) la norma sanciona el hecho de realizar actividades de propaganda anticipada: i. pese a que la campaña no ha sido oficialmente convocada por el Tribunal Supremo Electoral, ii. no se sabe cuál es el período de tiempo que se necesita para determinar que existe "anticipación" a un hecho incierto, como es participar en una campaña para optar a un cargo público, iii. tomando en cuenta que las actividades de propaganda anticipada son lícitas por el hecho de que todo ciudadano tiene el derecho y el deber de optar a cargos públicos y de participar en actividades políticas, no es posible que se le sancione por realizar actividades lícitas, iv. también se desconoce el tiempo necesario para afirmar que, desde la prensa o la tribuna cívica, una persona ha realizado "actividades de propaganda anticipada", v. no se sabe cuál es el tiempo que debe transcurrir para que una figura pública cuya fama se desarrolló en el ámbito artístico, deportivo, económico o cualquier otra actividad ajena a la vida política, pueda ser acusada de haber realizado "actividades de propaganda anticipada"; b) la imposibilidad de determinar esas circunstancias hace que la prohibición de realizar actividades de propaganda "anticipada" -sin matices y sin límites materiales y temporales- vulnere el principio de seguridad jurídica reconocido en el Preámbulo y en los Artículos 2o. y 3o. de la Carta Fundamental, en armonía con el derecho de defensa y a la presunción de inocencia que garantizan los Artículos 12 y 14 constitucionales y c) la accionante afirma que el relacionado principio también fue objeto de estudio por esta Corte en sentencias de catorce de agosto de dos mil doce, nueve de enero de dos mil siete, dieciocho y veinte de agosto de dos mil quince, proferidas dentro de los expedientes 2729-2011, 758-2004, 3812-2013 y 2810-2014, respectivamente (cuya parte conducente citó). 6) Segunda parte de la literal c) del Artículo 223 y Artículo 223 Ter (reformado y adicionado, respectivamente, por los Artículos 54 y 56 del Decreto 26-2016 del Congreso de la República), los cuales regulan: "Artículo 223. De las prohibiciones. Durante cualquier proceso electoral es terminantemente prohibido: [...] c) (...) Las encuestas electorales no podrán ser publicadas por ninguna entidad o empresa durante los quince días previos al de las elecciones y durante los últimos quince días antes de la segunda elección presidencial, si esta tuviera lugar de acuerdo a esta ley, " Y "Artículo 223 Ter. En ningún caso podrán publicarse estudios de opinión dentro de los quince días previos al día de la elección. Las personas individuales o jurídicas, propietarios de medios de comunicación que publiquen los resultados de estudios de opinión en infracción de lo dispuesto en el presente artículo, serán solidariamente responsables. " La solicitante afirma que ambas disposiciones normativas son contrarías al Preámbulo y a los Artículos 2o., 3o., 4o., 135 literales b) y c) y 136 literales b), c), e) y f) de la Constitución Política de la República de Guatemala, así como del Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, porque: a) impide a los ciudadanos el libre acceso a las fuentes de información; b) establece discriminación no razonable para "proteger" al elector indeciso; c) imposibilita el ejercicio del deber ciudadano de velar por la plena vigencia de la Constitución; d) no permite ejercer adecuado control de la pureza del sufragio. La accionante también citó el fallo de veintisiete de enero de dos mil nueve, que esta Corte dictó dentro del expediente de inconstitucionalidad 1084-2007, en el cual concluyó que la norma impugnada en ese caso, al prohibir realizar encuestas o difundir campaña electoral en un período de tiempo determinado, no restringía el derecho de las personas de acceder a las fuentes de información y por tanto, no existía vulneración de, Artículo 35 constitucional; al respecto, afirmó que la Corte pretendía justificar aquella prohibición en varios errores conceptuales a los que hizo referencia. Asimismo, citó varios pasajes contenidos en el Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del año dos mil cinco (2005), Volumen III, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión; en particular, los que giran en torno a encuestas electorales, de los cuales concluyó que si bien es cierto que la libertad de acceso a la información tiene un límite, este debe ser razonable, extremo que no cumple la segunda parte de la literal c) del Artículo 223, ni el Artículo 223 Ter, ambos de la Ley Electoral y de Partidos Políticos. También aseguró que las normas en cuestión son inconstitucionales por su vaguedad, la cual surge cuando dispone sancionar a las "personas individuales o jurídicas, propietarios de medios de comunicación que publiquen los resultados de estudios de opinión en infracción de lo dispuesto en el presente artículo" y establecer que dichas personas "serán solidariamente responsables", dejando incógnita que lesiona el principio de seguridad jurídica reconocido en el Preámbulo y en los Artículos 2o. y 3o. de la Constitución Política de la República de Guatemala.

II. En cuanto al Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión, Acuerdo 307-2016 del Tribunal Supremo Electoral

1) Literales e) y h) del Artículo 7, el cual establece: "Artículo 7. Funciones de la Unidad. [...] e) Supervisar de conformidad con el Artículo 223 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, el cumplimiento de las publicaciones de los estudios de opinión [...] h) Velar por el cumplimiento de las normas y procesos científicos correspondientes al análisis y/o elaboración de estudios de opinión, requeridos por las autoridades de la institución." La accionante afirma que, por medio de esas disposiciones reglamentarias, se crea un mecanismo administrativo destinado a ejercitar un control indirecto sobre los medios de comunicación, con lo cual se infringe el primer párrafo del Artículo 35 constitucional, que establece: "Es libre la emisión del pensamiento por cualesquiera medios de difusión, sin censura ni licencia previa (...) Este derecho constitucional no podrá ser restringido por ley o disposición gubernamental alguna", y, además, el párrafo quinto, que establece: "Es libre el acceso a fuentes de información y ninguna autoridad podrá limitar ese derecho", así como los . Artículos 13.1 y 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 13.3 del Pacto de San José de Costa Rica, atinentes a la libertad de pensamiento y de expresión.

2) Artículo 8, el cual preceptúa: "Artículo 8. Del Registro de empresas que prestan servicios de comunicación. Las empresas, [sic] individuales o jurídicas, que prestan servicios de comunicación, tradicionales y alternativos, tendrán la obligación de inscribirse en el Tribunal Supremo Electoral, durante los meses de mayo y junio del año inmediato anterior al que se celebran las elecciones generales y Diputados al Parlamento Centroamericano." Aduce la postulante que un reglamento no puede imponer una conducta obligatoria sin que la norma jerárquica superior se lo permita, como en el caso de este artículo, que compele a las personas individuales o jurídicas, propietarias de medios de comunicación, a cumplir con un registro no exigible conforme a la ley, provocando con ello violación: a) a la libertad de acción reconocida en el Artículo 5o. del Texto Constitucional, de acuerdo al cual, toda persona: i. tiene derecho de hacer todo lo que la ley no prohíbe, ii. no está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en ley y iii. no está obligada a acatar órdenes que no hayan sido emitidas conforme a la ley; por ello, al carecer de sustento legal (porque la Ley Electoral y de Partidos Políticos no obliga a los medios de comunicación a registrarse), la referida norma reglamentaria produce violación a esta libertad; b) al principio de jerarquía normativa que regula el Artículo 239, último párrafo, de la Ley Fundamental, en los términos siguientes: "Son nulas ipso jure las disposiciones, jerárquicamente inferiores a la ley, que contradigan o tergiversen las normas legales (...)"; c) al principio establecido en el Artículo 183, literal e), de la Ley Suprema, que exige que las disposiciones reglamentarias dictadas para la ejecución de las leyes no deben alterar su espíritu; d) al principio de legalidad contenido en los Artículos 152, 153 y 154 constitucionales, por cuanto que la autoridad que la emitió no reparó en el hecho de que el ejercicio del poder reglamentario -como cualquier otro poder- está sujeto a limitaciones constitucional y legamente determinadas.

3) Artículo 19, el cual regula: "Artículo 19. De la publicación de estudios de opinión en tiempo electoral. De conformidad con el Artículo 69 del Reglamento de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, las encuestas y estudios de opinión, no podrán ser publicados durante los quince días previos al de las elecciones, repetición de elecciones y de la segunda elección presidencial. Cualquier infracción se tendrá a lo dispuesto por el Artículo 223 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos." La accionante formuló argumentos similares a los que expresó impugnar las literales del Artículo 7 del mismo Reglamento, asegurando que, por medio de este artículo, se crea un mecanismo administrativo destinado a ejercer control indirecto sobre los medios de comunicación, con lo cual se vulnera el Artículo 35 constitucional y los Artículos 13.1 y 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 13.3 del Pacto de San José de Costa Rica, referentes a la libertad de pensamiento y de expresión.

4) Parte final de la literal d) del Artículo 35, que regula: "Artículo 35. Definiciones. Para efectos de este reglamento se entenderá como [...] d) (...) No se puede incluir en la campaña electoral que será financiada con los recursos públicos, espacios en los noticieros y/o medios informativos de cualquier índole. " La postulante aduce que esta norma contiene una prohibición expresa, cuya redacción produce incertidumbre por defectuosa, porque, no solo permite interpretarla en más de un sentido, sino que impide la correcta determinación de la consecuencia ulterior de la prohibición que regula. No es posible establecer si mensajes como los referidos en la literal d) sí pueden ser incluidos en la campaña electoral, siempre que no sean financiados con los recursos públicos, espacios en los noticieros y/o medios informativos de cualquier Índole o, por el contrario, si ningún medio de comunicación podrá difundir ésos mensajes incluyéndolos en sus noticieros y/o medios informativos de cualquier índole. Por esa razón, dicha normativa atenta contra la seguridad jurídica reconocida en el Preámbulo y en los Artículos 2o. y 3o. de la Carta Fundamental.

II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

No se decretó la suspensión provisional de las normas impugnadas. Se confirió audiencia por quince días al Congreso de la República de Guatemala, al Tribunal Supremo Electoral, a la Cámara de Radiodifusión de Guatemala y al Ministerio Público. Oportunamente se señaló día y hora para la vista.

III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES

A) El Tribunal Supremo Electoral argumentó: 1. Artículo 88, último párrafo (especialmente la dicción "utilice"), de la Ley Electoral y de Partidos Políticos: a) el referido artículo establece la facultad que tiene de imponer sanciones a los distintos sujetos que participan en un evento electoral (organizaciones políticas, afiliados, candidatos, personas individuales y jurídicas). En ese contexto, quien utilice el patrimonio cultural, recursos naturales y el ambiente, así como los bienes del Estado, le serán aplicables las sanciones descritas en el contenido de esa norma, la cual no hace discriminación entre particulares que se dediquen a determinada actividad -medios de comunicación- sino que, en general, para quienes usen bienes del Estado en infracción de normas electorales; b) en el caso concreto, el Estado ha concedido permiso para la explotación de las frecuencias radioeléctricas a los usufructuarios con títulos legítimos, lo cual no puede ser de forma ilimitada, en virtud que el propio Estado se ha reservado la propiedad o dominio de las mismas, derecho real que sobrepasa cualquier otro que se le oponga. En ese sentido, el derecho real -de propiedad- no es absoluto, es del Estado sobre las radiofrecuencias, por lo cual, deviene justificado que disponga determinadas limitaciones para salvaguardar bienes superiores como el régimen democrático, la equidad electoral y la pureza del proceso electoral; c) al momento de calificar una acción sometida a su conocimiento para la imposición de una sanción, la autoridad electoral necesariamente examinará, según los principios de razonabilidad, de proporcionalidad y de legalidad, que la conducta relacionada vulnere, dañe o cause detrimento a las normas jurídico-electorales. En concreto, la sanción se aplicará cuando los titulares del usufructo de frecuencias radioeléctricas, que utilizan o aprovechan las mismas para ser contratadas directa o indirectamente por las organizaciones políticas, sus dirigentes, afiliados, comités cívicos o cualquier ciudadano para su promoción personal o de un tercero con fines electorales, para transmitir, publicar o reproducir en espacios y tiempo de propaganda electoral anterior, durante y después de la campaña; en estos casos, se utilizan las frecuencias radioeléctricas sin observar lo preceptuado por la normativa electoral; por lo tanto, la sanción de multa prevista es proporcional y razonable a la infracción administrativa que se pudiere cometer. Consecuentemente, al suprimir la contratación directa y mantenerla como se practicaba antes de la reforma, es decir, contratación mercantil de derecho privado y en detrimento del interés público, se utilizarían las frecuencias radioeléctricas en perjuicio del principio de equidad que informa al derecho electoral; d) pretender coartar la función sancionadora que tiene, generaría falta de certeza en el cumplimiento de las leyes electorales. 2. Artículo 219, párrafos tercero y sexto, de la Ley Electoral y de Partidos Políticos: a)según la postulante, esta norma es inconstitucional por no mencionar todos los supuestos que atenían contra bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, que por no haber prohibido expresamente toda violación al respeto de la vida privada y dignidad de la persona, tales violaciones estarían permitidas, creando fuero de impunidad a favor de los partidos políticos; ante ese señalamiento, es necesario considerar que la norma jurídica no debe aplicarse de forma aislada, por cuanto que la norma electoral no sustituye la penal o procesal penal, ni la competencia material de jueces penales o jurados de imprenta, según sea el caso; b) impugnar una norma de Inconstitucionalidad aduciendo que las decisiones que se asumen derivadas de su aplicación son inimpugnables demuestra desconocimiento de la materia, porque la Ley Electoral y de Partidos Políticos (Artículos 192 y 248) establece que las resoluciones definitivas de la autoridad electoral superior son susceptibles de ser trasladados a la justicia constitucional por vía del amparo, por lo que aquellas deben revestir legalidad formal y material; además, en el Artículo 246 de la misma Ley se prevé el recurso de nulidad; c) este artículo es originario, dado que fue redactado y aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente, su reforma solo constituye desarrollo de lo originalmente regulado, por tanto, no puede estar sujeto a señalamiento de inconstitucionalidad; d) con relación a la violación de la reserva de ley que aduce la accionante, asegurando que todo lo relativo a los medios de comunicación debe regularse en la Ley de Emisión del Pensamiento, es necesario traer a colación lo que la Corte de Constitucionalidad expresó en la sentencia dictada dentro del expediente 1348-2007 en los términos siguientes: "(...) las obligaciones atañederas a la propaganda obviamente competen en forma exclusiva a la Ley Electoral y de Partidos Políticos (...) no podría ser de otra manera, pues aun cuando dicha actividad propagandística se efectúe en los medios de comunicación y se refiera a la expresión de las noticias que los candidatos deseen transmitir respecto de su participación en los comicios, tal actividad tiene como objetivo llegar a uno de los sujetos del proceso electoral: los electores (...) este último aspecto hace que dicha actividad informativa se convierta en materia concerniente a los eventos electorales y que, por ende, deba regularse en la citada Ley Electoral y los reglamentos que la desarrollan (...)" 3. Artículo 220, primer párrafo, literales d), e) y g), párrafos segundo y tercero y Artículo 222, de la Ley Electoral y de Partidos Políticos: a) la regulación igualitaria en la adquisición de espacios en los medios de comunicación atiende a un interés superior -el interés social-, vinculado con la garantía del régimen democrático. La Corte de Constitucionalidad, en el expediente 5352-2013, consideró: "(...) primordialmente y con mayor proyección, es por conducto de los medios de comunicación que las organizaciones políticas y los candidatos dan a conocer sus propuestas y llaman al voto, denotando la influencia que en la voluntad del electorado puede llegar a tener la difusión mediática de la propaganda política. Por ende, la intervención del legislador en esta materia se justifica en el interés de asegurar la igualdad de oportunidades en la contienda política y la neutralidad de los medios de comunicación, elementos esenciales para afianzar la pureza del proceso electoral (...)"; de igual manera, en el dictamen contenido en el expediente 4528-2015, determinó: "(...) se aprecia que la reforma pretendida responde a ese interés de garantizar el acceso igualitario de las organizaciones políticas a los medios de comunicación social, evitando que la mayor capacidad económica de determinado partido político suponga una ventaja ilegítima para promocionarse y posicionarse a nivel mediático, en claro detrimento de cualquier otra organización que, por no contar con los recursos económicos necesarios, se vea impedida de accederá la difusión de sus propuestas políticas por los medios (...) la reforma se sustenta en el fin constitucional de afianzar el régimen democrático del Estado, garantizando una competencia política en igualdad de condiciones (...)"; b) en este precepto legal de carácter estrictamente electoral deben considerarse los elementos básicos de la campaña electoral, la cual comprende la propaganda electoral que se realiza en los medios de comunicación en sus distintas modalidades; con las reformas a la Ley Electoral contenidas en el Decreto 26-2016 de, Congreso de la República, se modifica el sistema de contratación de la propaganda electoral, no así la contratación privada de los medios de comunicación con sus clientes habituales. La contratación de una organización política con un medio de comunicación se constituye en contratación entre entidad de derecho público con una de derecho privado; la primera, sujeta a regulaciones especiales, distintas a la contratación privada, porque los bienes jurídicos tutelados son la libertad y la efectividad del sufragio, así como la pureza del proceso electoral. Tradicionalmente los partidos políticos contrataban directamente con los medios de comunicación su pauta electoral, lo cual provocaba que el Tribunal Supremo Electoral no pudiera ejercer control de los gastos, en forma efectiva, y el medio recibía el pago sin certeza que el dinero proviniera de origen lícito o que esa contratación había sido o no declarada (ante dicho Tribunal). Además, siendo que el Estado contribuye al financiamiento de los partidos políticos, la contratación de medios de comunicación se realiza con fondos públicos, con lo cual se deja de lado la esfera privada de contratación, se busca la calidad del gasto y se privilegia la igualdad de condiciones en la competencia electoral; c) es equívoco afirmar que el Tribunal Supremo Electoral, unilateralmente y de forma arbitraria, contratará a los medios de comunicación, por cuanto que, en la normativa vigente existe un derecho subjetivo que le asiste a dichos medios, el cual consiste en decidir si remiten o no el pliego tarifario; sin embargo, al inscribirse y mostrar interés en transmitir propaganda electoral, manifiestan su disposición a contratar bajo los parámetros establecidos en la legislación electoral; d) expulsar del ordenamiento jurídico esta normativa provocaría retroceso en el poder de control y fiscalización de las finanzas de los partidos políticos, debido a que si se permite que las organizaciones políticas contraten directamente a medios de comunicación, existe grave riesgo de no identificar el origen de los recursos financieros que benefician de esa manera al partido político; e) con relación a la discrecionalidad de las sanciones que le corresponde imponer, la Ley Electoral y de Partidos Políticos establece con precisión los supuestos aplicables y las sanciones a imponer, inclusive en cuanto a la multa (prevé un rango cierto de acuerdo con la descripción de la infracción administrativa), lo cual garantiza la observancia del principio de legalidad; f) de conformidad con lo que regula el Artículo 121 de la ley constitucional de la materia, su competencia es estrictamente electoral y bajo ningún supuesto se extiende al juzgamiento de actos que competen a la rama penal del Derecho. De acuerdo con la legislación relacionada, su competencia se circunscribe a la imposición de sanciones administrativas; en caso de tener conocimiento de un acto que puede ser constitutivo de delito, debe limitarse a ponerlo en conocimiento de la autoridad competente; g) sus actuaciones como máxima autoridad electoral, están sujetas a control constitucional. 4. Artículo 223, literal n), segunda parte, de la Ley Electoral y de Partidos Políticos: a) de conformidad con la definición de "propaganda electoral" que contiene el Artículo 219 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, esta es permitida únicamente en la segunda fase de la convocatoria, como lo preceptúa el Artículo 196, literal b), de la misma ley. De ello resulta claro que cualquier propaganda electoral realizada fuera del marco temporal establecido en la ley, encuadra en el supuesto de ser "anticipada", debido a que busca el posicionamiento privilegiado de un candidato o partido político a futuro, lesionando con premeditación todo el sistema electoral; b) los matices, límites materiales y temporales, están determinados en la normativa electoral; además, como rectora del proceso electoral, atiende el principio de seguridad y certeza jurídica, teniendo en consideración que los actores del proceso eleccionario deben saber con claridad cuáles son sus derechos y obligaciones, así como conocer la sanción correspondiente en caso de cumplimiento; c) el procedimiento para determinar si una persona realiza propaganda ilegal está descrito en el Artículo 94 Bis de la Ley Electoral y de Partidos Políticos y desarrollado en el Artículo 62 Quater de su Reglamento, garantizando al ciudadano responsable su derecho de defensa. 5. Artículos 223, literal c) y 223 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos y 19 del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión: a) la regulación temporal de las encuestas y estudios de opinión obedece a la finalidad de delimitar el poder informativo o creador de opinión que pudiera tener un medio de comunicación con gran cobertura mediática para influir, persuadir o manipular al votante. La pureza de la decisión debe ser defendida por todos los actores del proceso electoral, incluyendo los medios de comunicación que informan a los ciudadanos de los pronósticos y tendencias de votación; b) la regulación del tiempo mínimo dentro de, cual no es permitido publicar encuestas electorales y estudios de opinión, no equivale a censura, sino que garantiza que cada ciudadano forme su criterio personal con base en la información previamente recibida y medite sobre las consecuencias de su voto, sin ser influenciado por "la mayoría" que presentan las encuestas; c) reclamar un espacio mediático en una contienda electoral pone de manifiesto el interés particular sobre el interés [social[ de la población, por lo cual es procedente mantener los límites temporales (quince días previos a la elección) y materiales (encuestas y estudios de opinión) para hacer valer los fines y objetivos de un proceso electoral; d) en el dictamen favorable emitido por la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente 4528-2015, al tratar el tema de legalidad y constitucionalidad de la prohibición de publicar encuestas o estudios de opinión quince días antes de la elección, consideró: "(...) se entiende que el objeto de la prohibición es impedir que datos o informaciones de último momento influyan indebidamente en la decisión del elector, el que ha de contar con un período razonable para reflexionar sobre el sentido de su voto. En todo caso, se entiende que la publicación de mérito quedaría vedada igualmente el día de la votación, aunque la reforma no lo indique expresamente, pues de otro modo no se cumpliría el fin que la prohibición persigue (...)" 6. Artículo 7, literales e) y h), del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión: a) declarar inconstitucionales las literales impugandas de este artículo reglamentario, desvirtuaría su capacidad de hacer efectivo el cumplimiento de la normativa electoral; b) esta última determina la conducta que debe ser observada obligatoriamente por los medios de comunicación; sin embargo, al no existir adecuada rendición de cuentas en materia electoral, la norma deja de ser coercitiva; c) el compromiso de transparencia, rendición de cuentas y legalidad, corresponde a todos los actores de una sociedad sin distinción de actividades, poder económico, grupo de presión o jerarquía política a la que pertenezcan, teniendo como único referente la regulación electoral. 7. Artículo 8 del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión: a) la normativa reglamentaria no establece una obligación material, sino procesal, que desarrolla los preceptos de la Ley Electoral y de Partidos Políticos; de esa cuenta, las obligaciones que impone el reglamento derivan de las normas principales que contiene la ley; b) al interpretar de forma armónica la ley y su reglamento, es evidente que deberán inscribirse unicamente los propietarios de medios de comunicación que deseen contratar con el Tribuna, Supremo Electoral. La consecuencia de no inscribirse, pese a tener interés,. radica en la imposibilidad de pautar, pero para quienes no deseen encontrar y no se inscriban, no existe consecuencia jurídica alguna; por tanto, la norma impugnada no contiene una obligación general. 8. Artículo 35, literal d), última oración, del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión: a) la inderterminación y vaguedad alegada por la postulante es susceptible de ser superada por medio de la correcta y armónica interpretación de la legislación vigente, debiendo entenderse que está prohibida la campaña electoral en espacios de noticieros o medios informativos de cualquier índole, ya sea financiada con recursos públicos -en atención a la frase impugnada- o con recursos privados -según el Artículo 22 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos-; b) el Artículo 35, literal d), del citado Reglamento, define la "campaña electoral" y contiene la prohibición de incluir en espacios de noticieros y/o medios informativos, la que sea financiada con recursos públicos. Ello obedece a un factor económico, en vista que los costos de las franjas publicitarias dentro de tales formatos suelen ser mayores, lo cual podría lesionar la calidad del gasto público; c) en cuanto a la consecuencia ulterior de la infracción de la norma objetada, debe estarse a lo regulado en la ley de la materia con relación a las sanciones correspondientes de acuerdo con el tipo de infracción; por tanto, alegar incertidumbre en este aspecto evidencia desconocimiento de la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Agregó que la Corte de Constitucionalidad, a requerimiento del Presidente del Congreso de la República, emitió dictamen de quince de febrero de dos mil dieciséis, dentro del expediente 4528-2015, acerca de las reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos contenidas en el Acuerdo Legislativo 11-2015 de uno de octubre de dos mil quince, en sentido favorable, luego de haber realizado estudio minucioso de cada artículo que se pretendía modificar. Solicitó que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad general parcial promovida por la Cámara de Medios de Comunicación de Guatemala y se emitan las demás declaraciones de ley. B) El Congreso de la República de Guatemala aseguró que la acción constitucionalidad planteada por la entidad postulante es improcedente, porque: a) de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 de la Constitución Política, para reformar leyes de rango constitucional -como la normativa impugnada en el caso particular-, debe contar previamente con dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad; es decir que, sin agotar el control previo de constitucionalidad del respectivo proyecto de ley, está imposibilitado de promulgar reformas a leyes que posean aquella calidad; b) debido a que ese control se ejerce sobre textos que aún no forman parte del ordenamiento jurídico, no es posible hablar de infracción que sea necesario enmendar; c) por ello, las normas cuya ilegitimidad constitucional se denuncia, ya fueron objeto de examen desde el control constitucional previo, por ,o cual deviene improcedente la acción de inconstitucionalidad promovida. Pidió que esta última sea declarada sin lugar, C) La Cámara de Radiodifusión de Guatemala se limitó a solicitar que se le tuviera por apersonada al proceso. D) El Ministerio Público manifestó: 1. Artículo 88, último párrafo, de la Ley Electoral y de Partidos Políticos: a) los argumentos que sustentan el planteamiento de inconstitucionalidad no demuestran los vicios que se endilgan a esta norma. En su texto no se advierte falta de razonabilidad, porque va dirigida a las organizaciones políticas, sus afiliados y candidatos que participen en la contienda electoral, no se refiere a los legítimos tenedores de títulos de usufructo de frecuencias radioeléctricas por la circunstancia que indica, además, serán aplicables las sanciones a que se refiere el artículo impugnado, cuando se dañe o utilice el patrimonio cultural, los recursos naturales, los bienes del Estado a que se refiere Artículo 121 constitucional y 223 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, antes, durante y después de la campaña electoral; b) esa sanción administrativa no constituye violación a los principios de razonabilidad y de seguridad jurídica; c) en cuanto a los demás argumentos que formula la postulante, estos no constituyen suficiente motivación jurídica que explique y demuestre, por medio de comparación normativa, los vicios de inconstitucionalidad denunciados, por tanto, no se adecua a los presupuestos regulados en el Artículo 135 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, para realizar el estudio requerido. 2. Artículo 219, párrafos tercero y sexto, de la Ley Electoral y de Partidos Políticos: a) la norma cuestionada únicamente preceptúa que la propaganda electoral está limitada por lo establecido en la Ley Electoral y de Partidos Políticos y por los actos que puedan constituir delitos, ofender la moral o que afecten el derecho de propiedad o el orden público, lo cual está regulado en disposiciones legales específicas que tendrán que aplicarse en cada caso concreto; b) la norma objetada no debe analizarse en forma aislada o particular -como lo hace la entidad solicitante- sino que debe interpretarse de manera contextual, con lo regulado en otras normas de la Ley Electoral y de Partidos Políticos; c) de conformidad con el Artículo 223 de la Ley Suprema, todo lo relativo al ejercicio del sufragio, los derechos políticos, organizaciones políticas, autoridades y órganos electorales y el propio proceso electoral, será regulado por la ley constitucional de la materia; por su parte, esta última establece que "Durante el proceso electoral corresponde con exclusividad al Tribunal Supremo Electoral la aplicación de toda disposición legal o reglamentaria aplicable a la propaganda electoral', sin que ello implique contradicción al principio de reserva legal, en cuanto a la materia que regula la Ley de Emisión del Pensamiento, porque, de advertir la posible comisión de delito, la autoridad electoral debe proceder a certificar lo conducente al Ministerio Público. 3. Artículo 220, primer párrafo, literales d), e) y g), párrafos segundo y tercero y Artículo 222, de la Ley Electoral y de Partidos Políticos: a) para determinar la existencia de vicio de inconstitucionalidad en tales normas, debe tomarse en consideración lo que la Corte de Constitucionalidad expuso al emitir dictamen favorable de ambos artículos, debido a que en esa oportunidad reconoció la necesidad de garantizar la igualdad en la contienda política, salvaguardar la neutralidad de los medios de comunicación y asegurar la pureza del proceso electoral y la consolidación del sistema democrático, elementos que encajan en los motivos sociales o de interés nacional que destaca la Constitución Política de la República de Guatemala en su Artículo 43, como límites válidos que pueden imponerse a la libertad de industria, comercio y trabajo, y con ello, a la libertad de contratación; b) de ello resulta evidente que la Corte de Constitucionalidad no advirtió transgresión a la libertad de contratación, por lo cual no puede acogerse la acción de inconstitucionalidad por ese motivo de denuncia; c) en cuanto a la literal d) del mencionado artículo, la postulante solo transcribió párrafos de sentencias emitidas por la referida Corte, afirmando que al tenor del Artículo 203 constitucional, la facultad sancionatoria corresponde al Organismo Judicial y que, pese a ello, se impide a las personas acceder a juez natural competente; tales argumentos resultan insuficientes para provocar el análisis de constitucionalidad que supone la acción promovida. No obstante esa circunstancia, no se advierte vicio de inconstitucionalidad en la norma impugnada, porque esta sí establece prohibición concreta y señala la consecuencia jurídica de su infracción; el proceso para la imposición de la sanción correspondiente está legalmente previsto en la ley, en el cual se respetan los principios de seguridad jurídica y de legalidad, así como la posibilidad de impugnar la respectiva resolución. 4. Artículo 223, literal n), segunda parte, de la Ley Electoral y de Partidos Políticos: en cuanto a esta norma, no puede tenerse como debidamente motivado el planteamiento de inconstitucionalidad, porque la postulante solo transcribe sentencias de la Corte de Constitucionalidad, respecto a los principios del debido proceso sustantivo, de razonabilidad y de proporcionalidad en la emisión de leyes y al derecho administrativo sancionador, sin realizar análisis propio. 5. Artículos 223, literal c) y 223 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos y 19 del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión: a) las normas no impiden la realización de encuestas y de estudios de opinión, sino que establecen limitación durante un tiempo determinado, previo a la celebración de las elecciones, lo cual, tanto para el legislador como para la Corte de Constitucionalidad, resulta razonable y no transgrede el derecho de acceder a fuentes de información; b) los argumentos de carácter subjetivo y particular que formuló la entidad solicitante para fundamentar esta denuncia, no pueden sustentar la declaración de inconstitucionalidad, en todo caso, debe prevalecer el principio in dubio pro legislatoria que conllevó al Organismo Legislativo, con dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad, a emitir las disposiciones legales objetadas; c) la posibilidad de deducir responsabilidad solidaria a los propietarios de medios de comunicación en caso de no cumplir con el plazo de prohibición, también fue dictaminada favorablemente por la Corte, por lo que el señalamiento realizado en cuanto a este extremo resulta infundado. 6. Artículo 7, literales e) y h), del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión: encontrándose entre las funciones de la referida Unidad, la distribución igualitaria de los recursos públicos para espacios y tiempos en los medios de comunicación social, tanto en tiempo electoral como fuera de él para las organizaciones políticas, resulta lógico que exista un registro de las empresas que prestan servicios de comunicación, sin que ello constituya violación a la libertad de acción ni a los artículos constitucionales señalados como infringidos. 7. Artículo 8 del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión: la entidad postulante no realizó análisis confrontativo al formular esta denuncia de inconstitucionalidad, solo afirma la existencia de contradicción con normas constitucionales de las cuales transcribe algunos párrafos, así como de estándares internacionales; además, es evidente que la norma reglamentaria impugnada es congruente con lo regulado en los Artículos 223, literal c), y 223 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos. 8. Artículo 35, literal d), última oración, del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión: a) los argumentos que, respecto a esta norma formula la solicitante, se traducen en conjeturas derivadas de una particular interpretación, pero no revelan vicio de inconstitucionalidad; b) de contener errores gramaticales, estos no modifican el sentido de la finalidad de la norma que es aportar tanto la definición de "campaña electoral" como lo que no puede ser incluido en esta. Pidió que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad general parcial promovida y en consecuencia, se emita declaración en cuanto a la condena en costas a la postulante y la multa a cada uno de los abogados que la auxilian, conforme a lo que para el efecto regula el Artículo 148 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.

IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA

A) La Cámara de Medios de Comunicación de Guatemala, solicitante de la Inconstitucionalidad, expresó: a) si se contrasta la normativa impugnada con lo analizado y aprobado en el dictamen de dieciséis de febrero de dos mil dieciséis, emitido por la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente 4528-2015, es evidente la existencia de vicio de procedimiento que afecta la validez de los artículos reformados en forma ilegal, según el respectivo proyecto de ley; ello demuestra que el Decreto 26-2016 del Congreso de la República, que reforma el Decreto 1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente, Ley Electoral y de Partidos Políticos, contiene artículos que fueron aprobados sin seguir el procedimiento constitucional obligatorio; b) tomando en cuenta que la prohibición de publicar encuestas y estudios de opinión, originalmente (antes de la reforma) había sido fijada por el término razonable de treinta y seis horas antes de las elecciones, en la norma impugnada tal restricción se extiende a quince días antes de las elecciones, incremento que infringe el principio de progresividad de los Derechos Humanos y supone retroceso intolerable en un sistema democrático; c) al establecer la normativa cuestionada, que será sancionado el uso de los bienes del Estado, tal como las frecuencias radioeléctricas, lo que se hace es derogar parcialmente la Ley General de Telecomunicaciones que autoriza su uso, es decir, expropia indirectamente el derecho que había sido legítimamente adquirido; d) la normativa objetada no solo afecta a la industria de comunicaciones, sino también es restrictiva, capciosa y nociva para el desarrollo del proceso democrático guatemalteco; e) la gravedad de conceder poderes omnímodos al Tribunal Supremo Electoral es evidente cuando se advierte que implica detrimento del derecho de contratar de los ciudadanos. Además, examinó y debatió algunos de los argumentos que el Tribunal Supremo Electoral, el Congreso de la República de Guatemala y el Ministerio Público expresaron al presentar sus alegatos en la audiencia que les fue conferida; en particular, afirmó que: a) el dictamen favorable emitido por la Corte de Constitucionalidad de las reformas contenidas en el Decreto 26-2016 del Congreso de la República, no configura "cosa juzgada" contra posteriores impugnaciones por vicio de inconstitucionalidad, constituye solamente un mecanismo de control de constitucionalidad a priori; b) el Tribunal Supremo Electoral y el Ministerio Público trataron de remediar la pésima redacción de algunas de las normas cuestionadas, proponiendo interpretaciones que no hacen más que confirmar su ilegitimidad constitucional (tal como la necesidad de acudir a otras normas para compensar la vaguedad e imprecisión de las impugnadas); c) el Tribunal Superno Electoral confunde el derecho a la libre expresión (conocido también como derecho a la libre emisión del pensamiento), con el derecho de libre acceso a la información; d) el Tribunal Supremo Electoral expone ideas confusas sobre el tema de frecuencias radioeléctricas, desconoce algunas disposiciones del Código Penal y omite tomar en consideración las conclusiones vertidas en el Capítulo VI del Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dos mil cinco; e) la libertad de contratación y la libertad de contratar son dos conceptos distintos que tanto el Tribunal Supremo Electoral como el Ministerio Público niegan y f) la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión, es medio de "control indirecto" de los medios de comunicación. Solicitó que se declare la inconstitucionalidad de las normas impugnadas y se disponga que dejarán de surtir efectos desde el día siguiente de la publicación respectiva en el Diario Oficial. B) La Cámara de Radiodifusión de Guatemala se pronunció en términos similares a los que manifestó la entidad postulante en el planteamiento de la acción de inconstitucionalidad y realizó su petición de fondo en el mismo sentido. También aseguró que: a) la redacción de la normativa impugnada es vaga y deficiente que produce peligro para los ciudadanos de que la autoridad abuse de los conceptos indeterminados y los aplique de forma arbitraria; b) con la normativa impugnada, todos los delitos electorales quedan dentro del ámbito de competencia del Tribunal Supremo Electoral, de tal manera que lo que dicha autoridad decida será definitivo en materia electoral, porque la Corte de Constitucionalidad ha afirmado que es incompetente para conocer todo lo que aquel órgano colegiado realice dentro de la esfera de sus facultades legalmente atribuidas. Por las razones anteriores, la normativa objetada amerita análisis detenido, cuidadoso y especialmente fundamentado. C) El Tribunal Supremo Electoral expresó que reiteraba en su totalidad los argumentos que formuló al evacuar la audiencia que le fue conferida. Agregó que es necesario tomar en cuenta que ningún derecho es absoluto, que le corresponde velar por el principio de equidad en las contiendas electorales y que regular la contratación de medios de comunicación durante el proceso electoral no vulnera el ejercicio del derecho de libre expresión, como afirma la postulante. Solicitó que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad general parcial planteada y se hagan las demás declaraciones legales que corresponda. D) El Congreso de la República de Guatemala manifestó que ratificaba los argumentos que expresó en el escrito que presentó al evacuar la audiencia conferida después de haber sido admitido a trámite el planeamiento respectivo. Pidió que se dicte la sentencia que en Derecho corresponde. E) El Ministerio Público reiteró la exposición argumentativa que realizó al evacuar la audiencia que por quince días le fue conferida y formuló su petición en los mismos términos que lo hizo en esa oportunidad.

ESTUDIOS JURÍDICOS

A) Las Cámaras de Comercio y de Industria de Guatemala se pronunciaron en términos similares a los que manifestó la entidad postulante en el planteamiento de la acción de inconstitucionalidad y realizaron su petición de fondo en el mismo sentido. También aseguraron que el Artículo 88 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos (con sus reformas), en su párrafo final se sanciona el ¬daño» o la ¬utilización» de los bienes del Estado, recursos naturales, patrimonio cultural, a que se refiere el Artículo 121 constitucional. Sin embargo, se puede advertir que carece de racionalidad, en primer lugar, sancionar el uso de un bien del Estado, más aún cuando no se especifica bajo qué circunstancias se incurrirá en dicha sanción. Es de recordar que el artículo constitucional precitado, regula como bienes del Estado a todos aquellos de dominio público, los recursos hídricos en sus diferentes categorías, la zona marítima en sus diferentes dimensiones, el espacio aéreo, el subsuelo y sus riquezas, las frecuencias radioeléctricas, entre otros. La amplitud de la norma prohibitiva resulta violatoria a la seguridad jurídica si, por ejemplo, se lleva al absurdo de que se sanciona la utilización no dañina del espacio aéreo como en la utilización de "drones" debidamente registrados para sobrevolar algún tipo de propaganda, puesto que se estaría utilizando el espacio aéreo; o bien que se utilicen sin daño alguno y con materiales desmontables las calles para la colocación, incluso transitoria de propaganda. Es decir, no es viable que el legislador prohíba el aprovechamiento de bienes públicos que de hecho son de uso común (no se especifica) sin delimitar el ámbito de aplicación de dicha prohibición. Además, el artículo impugnado señala que la prohibición abarca: ¬antes, durante y posterior a la campaña electoral.» por lo que la ambigüedad en la determinación de tiempo vulnera el principio de seguridad jurídica. Asimismo, la Impugnación del Artículo 219 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos atiende más a lo que se conoce en el ámbito procesal constitucional como inconstitucionalidad por omisión, en el sentido de que en su redacción se restringe la realización de propaganda electoral en cuanto esto sea constitutivo de delito, se ofenda la moral o se afecte el derecho de propiedad o el orden público, omitiendo prohibir aquellas conductas que tiendan a faltar el respeto o impliquen injerencias en la vida privada de la persona humana. Además, debe tomarse en cuenta que tanto las encuestas, los estudios de opinión y demás información tienden a sondear la opinión colectiva, por lo que sirven como mecanismos tendientes a evitar un posible fraude electoral, en el que en los últimos días del proceso electoral puedan realizarse estrategias ilegítimas o ilegales para obtener la victoria, mismas que podrían ponerse de manifiesto si los resultados obtenidos no guardan en absoluto relación con los sondeos realizados. No obstante ello, en el caso de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, específicamente en el Artículo 223 literal "c)" así como el Artículo 223 Ter, reformados por el Decreto 26-2016 del Congreso de la República, se restringe la posibilidad de publicar estudios de opinión dentro de los quince días previos al día de la elección. Solicitan que esta Corte analice los montos de la ¬Tarifa Electoral» regulada en los dos últimos párrafos del Artículo 220 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, equivalentes al veinte y diez por ciento (20% y 10%) respectivamente, en comparación con la tarifa comercial de los medios de comunicación, pues en la doctrina, se describen tres diferentes tipos de expropiación: la directa o forzosa, indirecta y la de hecho. La expropiación directa o forzosa, que involucra el real desapoderamiento de los bienes sobre los cuales el propietario tenía el derecho de goce y disposición. La expropiación indirecta, por su parte, si bien no priva totalmente de los bienes que integran la propiedad de una persona, dispone de ellos a modo de vedarle una parte integrante de dicho derecho real sobre los mismos (el propietario carece entonces de una real disposición de estos). Y la tercera, la expropiación de hecho, se genera cuando sin disposiciones legales ni procedimentales algunas, el Estado ocupa un bien privado. Obligar a una persona a disponer de cierta manera sus bienes, como lo puede ser la imposición de pautas y tarifas a los medios de comunicación, constriñéndolos a inscribirse en el Tribunal Supremo Electoral (Artículo 8 del Acuerdo Número 307-2016 del Tribunal Supremo Electoral) y determinando unilateralmente por parte de dicho órgano electoral los espacios y tiempos a utilizar para realizar la campaña electoral, incluso concediendo prelación a estas sobre las pautas comerciales, constituye una forma de expropiación indirecta de los medios, porque el Estado, sin ocupar físicamente los mismos, estaría controlándolos en su totalidad, aunque sea por un periodo temporal que sería el desarrollo del proceso electoral. El libre ejercicio de la industria, comercio o trabajo es reconocido como un derecho humano fundamental en el Artículo 43 constitucional, parte integrante del pleno desarrollo de la persona humana. Nadie puede ser obligado a realizar ninguna de estas actividades contra su voluntad ni se puede restringir su ejercicio, sino en casos debidamente establecidos por ley y en los que la norma jurídica tenga plena legitimación. La restricción a la libertad de comercio y trabajo involucra, naturalmente, coartar la libertad de contratación. En otras palabras, aun cuando se limite la libertad de contratación por causas establecidas en la ley, no es viable obligar a una persona a contratar, determinando además, la forma, el precio, el tiempo y las personas con quienes lo hará, como sucede en el caso del Artículo 220 literales "e)" y "g)" y párrafos segundo y tercero, así como el Artículo 222, todos de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, con las reformas vigentes.

B) La Asociación de mujeres "Alas de mariposa"; el Instituto Centroamericano para los Estudios de la Democracia Social; el Instituto de Estudios Comparados de Ciencias Penales de Guatemala (ICCPG); Acción Ciudadana y la Asociación Desarrollo Organización Servicios y Estudios Socioculturales (DOSES) afirmaron que la Carta Democrática Interamericana es clara en señalar que son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos. Respecto de la impugnación del Artículo 88, si bien la propia Corte de Constitucionalidad; en su dictamen previo a la vigencia de la norma, señaló que el legislador debía establecer los tipos de sanciones para los supuestos contenidos en el Artículo 88 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, en el presente planteamiento se hace referencia en forma exclusiva a la palabra "utilice" contenida en ese precepto y respecto de ella no existe peligro de inconstitucionalidad, en vista que los usufructuarios de las frecuencias radioeléctricas, sí pueden utilizar estos bienes del Estado, siempre que lo hagan dentro de los parámetros que la Ley establece. Por otra parte, la accionante, sin expresarlo aduce una inconstitucionalidad por omisión, puesto que señala que al no haber incluido en la norma electoral "vida privada", se dejó fuera del ámbito sancionatorio ese concepto. No coinciden con esa tesis porque la vida privada ya está protegida en la Constitución y en la Ley de Libre Emisión del Pensamiento. En el tema electoral es de particular y difícil delimitación "la vida privada de un candidato". No es que la omisión del legislador haya sido culposa, sino más bien fue predeterminada y decidida. Situar en el ámbito electoral la delimitación de vida privada resulta sumamente riesgoso para todo contendiente y en especial para la ciudadanía. La vida privada de candidatos tradicionalmente es objeto de escrutinio público, en tal contexto mal se haría al pasar por alto tal realidad y es obvio que para esto el Tribunal Supremo Electoral carece de competencia. Si un candidato lesiona la vida privada de quien no es candidato, esta persona tiene derecho de acudir a las instancias pertinentes en reparación de la afrenta y esto es fundamental, porque a contrario sensu, el accionante pretende que quien no es candidato y se vea lesionado acuda a la instancia del Tribunal Supremo Electoral para la reparación a su dignidad, lo cual es atentatorio a cualquier concepto que se tenga en torno a ello, porque dicha persona está fuera del ámbito electoral. Con relación a la contratación de los medios por parte del Tribunal Supremo Electoral, asegura que ser o no contratado por ese Tribunal para difundir propaganda, es una decisión que los medios deben tomar dentro del marco del derecho de libertad de comercio e industria, es decir, lo que la Ley crea es un régimen optativo para los medios de comunicación. No existe obligación para que todos los medios de comunicación estén dentro del régimen de contratación de propaganda electoral y este es el principal argumento sobre el cual debe girar cualquier análisis, discusión y debate. Los medios de comunicación ejercen influencia en la sociedad y de allí la necesidad de establecer regulaciones sobre su actividad. Siendo optativo el régimen de contratación para los medios es un acto de libertad someterse a él, como consecuencia, no puede aducirse expropiación o limitación a derecho, se trata de un régimen especial tutelado por Estado para un tiempo específico y un objetivo concreto. Si la difusión de propaganda política por medios de comunicación social es o no rentable trasciende cualquier discusión constitucional, lo importante es la priorización de los mensajes políticos. La reforma electoral tiene sus orígenes en el evento realizado el siete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, cuando en Estocolmo, Reino de Suecia, se firmó el Acuerdo de Paz relativo a Reformas Constitucionales y Régimen Electoral. Este Acuerdo es fundamental para entender la dinámica del régimen electoral guatemalteco, porque a partir de ese compromiso es que se inicia un proceso constante de debate, análisis, reformas, nuevas incorporaciones y una dinámica que tiende a fortalecer el sistema en su conjunto. De hecho, el Acuerdo de Paz referido, es un instrumento que establece una agenda mínima que, se ha abordado en distintas reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, pero que implica un análisis permanente, porque el fortalecimiento democrático así lo exige y el régimen electoral siempre debe ser perfeccionado. El Acuerdo de Paz reconoce, el rol del Tribunal Supremo Electoral y sugiere seis temas para ser discutidos como materias iniciales: (a) Documentación; (b) Empadronamiento; (c) Votación; (d) Transparencia y Publicidad; (e) campaña de información y (f) fortalecimiento institucional. El punto 15 del citado Acuerdo establece: "Para asegurar la transparencia en el financiamiento de las campañas electorales y que la preferencia de los electores no sea suplantada por la capacidad de inversión económica, las partes consideran que el Tribunal Supremo Electoral debería tener facultad para determinar el techo de gastos en propaganda electoral de cada candidato presidencial en los medios masivos de comunicación. Se recomienda las posibilidades de proporcionar y facilitar la utilización de tiempos y espacios en los medios de comunicación en forma gratuita y en igualdad de condiciones para cada partido". Como puede apreciarse, desde el Acuerdo de Paz suscrito hace veintidós años, se insiste en la necesidad de garantizar que en el régimen electoral existan mecanismos que tiendan a asegurar la igualdad en la competencia electoral y, con ello, evitar que exista suplantación de la voluntad popular por medio de grandes inversiones en propaganda electoral.

El Tribunal Supremo Electoral comprendió la obligación que le fue impuesta en el Acuerdo de Paz con respecto a la conformación de una Comisión de Reforma Electoral, y dictó el Acuerdo 16-97, por medio del cual disgregó y especializó los temas generales que habían sido señalados en el instrumento relacionado. Con respecto al ítem de Transparencia y Publicidad, la autoridad electoral propuso cinco subtemas: uno, transparencia de la postulación de candidatos por partidos políticos; dos, transparencia en el financiamiento de campañas electorales; tres, utilización de tiempos y espacios en los medios de comunicación (subrayado propio); cuatro, rendición de cuentas; y cinco, delito de aceptación de financiamiento electoral ilícito. La disgregación de los temas propuestos en el Acuerdo de Paz obedeció a la potestad de la autoridad electoral por ordenar técnicamente una sugerencia política.

Entre las modificaciones que se concretaron está la de contratación directa por parte del Tribunal Supremo Electoral con los medios de comunicación.

Por principio básico democrático, no puede invocarse el argumento de "libre contratación" y "libre flujo de capitales" en una contienda electoral en la que el Estado debe asegurar que el gobierno se integre con la legítima representación de su ciudadanía. Las democracias occidentales han incursionado en el tema, incluso algunos prohíben a los partidos políticos realizar propaganda electoral por medios de comunicación masivos a cambio de un estipendio dinerario.

En América Latina, México, Costa Rica, Colombia, Chile, entre otros países, disponen de legislaciones mucho más restrictivas en torno al acceso de los partidos a los medios de comunicación. Es importante recalcar que no puede homologarse el derecho a la contratación de los medios de comunicación en una campaña electoral por parte de los partidos políticos al derecho de los medios de promocionar productos comerciales para generar publicidad y atraer consumidores. Las distintas reformas electorales persiguen contrarrestar excesos cometidos, especialmente, lo relativo a los gastos desmesurados que se realizaban en propaganda electoral.

En este tema no es viable insistir en que existe violación a la libertad de contratación y a la libertad de industria si el régimen de contratación es temporal, optativo y privilegiado. La tarifa electoral tiene su razón de ser en que, derivado de las reformas, la publicidad que se hará en los medios será para los de veintisiete (27) partidos que postularán candidatos presidenciales, vicepresidenciales, para diputados, parlamentarios centroamericanos, alcaldes, concejales y síndicos, eso representa una demanda interesante y obedece a órdenes de economía de escala. El Tribunal Supremo Electoral, al contratar la cantidad de minutos o la cantidad de espacios, lo hace para todas las organizaciones y ello, como es lógico, supone un considerable ajuste en el precio de difusión. No es razonable que el Tribunal contratara espacios y tiempo para todos los partidos con tarifas comerciales normales, porque ello provocaría la inversión de considerables recursos en actividad mediática. No es lo mismo que diez (10) partidos políticos negocien con las empresas de medios de comunicación su tiempo y espacio a que la autoridad electoral lo haga por veintisiete (27) organizaciones en plano de Igualdad.

De las impugnaciones formuladas por el solicitante de la inconstitucionalidad una reviste especiales características y, acogerla, minimizaría la reforma electoral, tornándola inoperante, inefectiva y vacía. El artículo 223 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos regula lo relativo a las prohibiciones en el proceso electoral y, así, describe 17 literales, identificados desde la letra "a" a la letra "p". La entidad promoviente tacha de inconstitucional el nuevo texto de la literal "n" que dice: "realizar actividades de propaganda anticipada". Pone en relieve que, en Guatemala, ha sido práctica que, en el último año de asunción de un gobierno, los partidos políticos realicen actividades de propaganda electoral para dar a conocer a sus dirigentes. Ha ocurrido que la actividad de campaña de algunos partidos políticos ha durado más de tres años. Ninguna democracia se consolida cuando sus partidos políticos se exceden en el proselitismo y en la inversión de recursos financieros. La propia ley define el tiempo en que debe llevarse a cabo la campaña electoral, la cual dura tres meses. La campaña anticipada es la realización de actividades propias de la misma, fuera de ese período. La prohibición, de campaña electoral anticipada es fundamental para el régimen electoral guatemalteco en el cual, la campaña fuera del plazo de ley ha tenido como resultado la elección de varios presidentes de la República, diputados y alcaldes. Debe existir respeto a los plazos electorales para que las reglas de competencia sean iguales para todos. Es lógico suponer que quien realiza campaña antes del plazo que la ley permite, tiene mayores posibilidades de hallar adherentes a su propuesta y a sus opciones, lo que supone una competencia desequilibrada.

En relación a la publicación de encuestas asegura que desde la vigencia la Ley Electoral y de Partidos Políticos -ley de rango constitucional- ha existido prohibición para difundir encuestas días antes de la elección, en la actualidad se amplió el plazo a quince (15) días. El punto fundamental que el legislador tuvo en cuenta para decidir ese plazo fue que una vez publicada una encuesta, los interesados deben tener el tiempo suficiente y el acceso a las fichas técnicas de la misma. Ese también constituye un derecho. El plazo de quince (15) días responde a términos técnicos. Una encuesta no es una opinión y no puede homologarse a tal concepto. Una encuesta es una herramienta estadística y debe, como consecuencia, tratarse como tal, por ello que los contendientes e incluso la propia autoridad electoral debe tener acceso a los elementos técnicos sobre los cuales se llevó a cabo el estudio, ese es un derecho indiscutible. Debe existir la posibilidad de que una encuesta pública pueda ser debatida con elementos técnicos. Solicitó que se declare sin lugar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas.

CONSIDERANDO

-I-

Es función esencial de esta Corte, la defensa del orden constitucional, siendo el órgano competente para conocer de las acciones promovidas contra leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general objetadas total o parcialmente de inconstitucionalidad.

En su labor, el Tribunal, con el único objeto de hacer prevalecer la supremacía de la Constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico guatemalteco, procede al estudio analítico requerido, a fin de determinar si la norma impugnada contraviene o no las disposiciones de aquella. En el caso de existir razones sólidas que demuestren en forma indubitable la transgresión al texto fundamental, deberá efectuar la declaratoria respectiva, quedando sin vigencia la norma inconstitucional.

Por el contrario, de no evidenciarse el vicio denunciado, la desestimación de la pretensión deviene imperativa, en aplicación del principio de conservación de la ley y la regla in dubio pro legislatoris, conforme la cual, no existiendo certidumbre sobre la concurrencia de aquel vicio, debe respetarse la voluntad del órgano investido de potestad normativa, conservando el acto político objetado.

En ese segundo escenario puede ocurrir también que la Corte, al efectuar análisis de la norma cuestionada y advertir que no acaece incompatibilidad entre la norma impugnada y el texto constitucional, disponga denegar la acción promovida; sin embargo, como máximo Intérprete de la Constitución y las leyes, proceda a desentrañar el verdadero sentido de la norma refutada, dejando asentado en su fallo cuáles son los alcances que deben conferirse al acto legislativo cuestionado, esto a efecto de que, en la aplicación de este, se opte siempre por adjudicarle el sentido que armonice con el texto de la Norma Suprema y no aquel que lo contradiga.

-II-

NOCIONES GENERALES

Como cuestión preliminar, esta Corte estima pertinente citar que la Carta Democrática Interamericana establece que son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas y la separación e independencia de los poderes públicos.

En el ámbito guatemalteco, entre los Acuerdos de Paz, el relativo a Reformas Constitucionales y Régimen Electoral, firmado en Estocolmo, Reino de Suecia, el siete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, reconoce el papel que desempeña el Tribunal Supremo Electoral. En este instrumento se alude a seis (6) temas que deben ser discutidos como materias iniciales: (a) Documentación; (b) Empadronamiento; (c) Votación; (d) Transparencia y Publicidad; (e) Campaña de información; y (f) fortalecimiento institucional. El punto quince (15) del citado Acuerdo establece: "Para asegurar la transparencia en el financiamiento de las campañas electorales y que la preferencia de los electores no sea suplantada por la capacidad de inversión económica, las partes consideran que el Tribunal Supremo Electoral debería tener facultad para determinar el techo de gastos en propaganda electoral de cada candidato presidencial en los medios masivos de comunicación. Se recomienda las posibilidades de proporcionar y facilitar la utilización de tiempos y espacios en los medios de comunicación en forma gratuita y en igualdad de condiciones para cada partido" (El realce no figura en el texto original.) [Estudio jurídico presentado por Asociación de mujeres "Alas de mariposa"; Instituto Centroamericano para los Estudios de la Democracia Social; Instituto de Estudios Comparados de Ciencias Penales de Guatemala (ICCPG); Acción Ciudadana y Asociación Desarrollo Organización Servicios y Estudios Socioculturales (DOSES), obrante a folios doscientos noventa y ocho (298) del expediente formado con ocasión del planteamiento de inconstitucionalidad que se resuelve en este fallo.]

Con relación a los medios de comunicación cabe puntualizar, como Cuestión preliminar, que estos son esenciales en la realización de elecciones democráticas. Una elección libre y justa no solamente se trata de la emisión de un voto en condiciones adecuadas, sino, además, de disponer de la información más relevante de los partidos políticos, candidatos y del propio proceso electoral, a efecto de que los electores estén en condiciones de hacer una selección inteligente e informada.

A efecto de asegurar precisamente esta libertad, es necesario sujetar el ejercicio de esa actividad a niveles de regulación razonables. Los medios gubernamentales, instrumentados sobre la base de recursos públicos, son necesarios para brindar justa cobertura y un acceso equitativo a los partidos [políticos] [parte del texto del párrafo anterior y el presente fueron parafraseados y extraídos de la página web http://aceproject.org/main/espanol/me/default]

Por otra parte, cabe asentar en este apartado ideas básicas sobre el derecho a la libertad de expresión y libertad de acceso a la información.

En relación a la libertad de expresión cabe afirmar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, ambos en su artículo 19, señalan que toda persona tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión. Este derecho incluye la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

El derecho a la libertad de expresión es considerado como uno de los pilares de la democracia, ya que para la formación de una opinión pública dinámica y plural, es indispensable contar con una sociedad suficientemente informada.

La libertad de expresión contiene dos dimensiones (individual y social), que poseen igual importancia y deben ser garantizadas plenamente por el Estado de forma simultánea, para que el derecho sea realmente efectivo.

La dimensión individual comprende no solo el derecho de hablar o escribir libremente, sino también el derecho a utilizar cualquier medio que se considere apropiado para difundir el pensamiento y las ideas, a fin de llegar al mayor número posible de personas.

Por otro lado, la dimensión social es entendida como el medio idóneo para el intercambio de ideas e información, con la finalidad de que se conozcan los diversos puntos de vista y el debate sea abierto y plural; este es el caso de los medios de comunicación.

Todo Estado parte del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, como Guatemala, esta comprometido ante la comunidad internacional a respetar y garantizar los derechos consagrados en ese instrumento, asegurando su aplicación a todas las personas localizadas en su territorio o bajo su jurisdicción.

En torno a la libertad de acceso a la información se ha afirmado por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos que la libertad de expresión abarca a su vez el derecho a buscar y recibir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea por medio escrito u oral, o en forma impresa o por cualquier otro medio.

En relación a la democracia, debe comprenderse que la participación efectiva de la sociedad en las decisiones democráticas depende de la información con la que cuente; mientras se observe de manera efectiva el derecho al acceso a la información y se permita contar con un debate público, informado y transparente, las personas podrán asumir un papel activo en la toma de decisiones para fortalecer la vigencia del Estado democrático de derecho.

El derecho a la información tiene dos componentes claves: el derecho de "buscar" información y el derecho a "recibir" información.

El primer elemento se refiere a que todas las personas tienen el derecho a solicitar, entre otros, información y documentación contenida en archivos públicos o procesada por el propio Estado que se refiera a su persona, así como cualquier otro tipo de información que sea considerada de fuente pública o provenga de documentación oficial.

El segundo elemento, el derecho a "recibir" información, se refiere a que todas las personas tienen derecho a recibir el mayor flujo de información posible sin que esta sea interrumpida, y a la vez, el derecho a que dicha información o idea provenga de distintas fuentes.

Las obligaciones que los Estados tienen respecto al derecho de las personas a buscar y recibir información incluyen no solo la obligación de no obstaculizar ni restringir el ejercicio de este derecho, sino también la obligación de facilitar el acceso a la información en poder de las, distintas autoridades e instituciones públicas, sobre asuntos de interés público dentro de los límites razonables y sin discriminación de ningún tipo.

La Constitución de la República establece en el Artículo 35 que "Es libre la emisión del pensamiento por cualesquiera medios de difusión, sin censura ni licencia previa. Este derecho constitucional no podrá ser restringido por ley o disposición gubernamental alguna. Quien en uso de esta libertad faltare al respeto a la vida privada o a la moral, será responsable conforme a la ley. Quienes se creyeren ofendidos tienen derechos a la publicación de sus defensas, aclaraciones y rectificaciones". Se agrega que "es libre el acceso a las fuentes de información y ninguna autoridad podrá limitar ese derecho. El citado precepto establece que la actividad de los medios de comunicación social es de interés público y, por lo tanto, en ningún caso podrán ser expropiados. Además, señala que no constituyen delito o falta las publicaciones que contengan denuncias, críticas o imputaciones contra funcionarios o empleados públicos por actos efectuados en el ejercicio de sus cargos.

Sobre la libertad de información, el Artículo 5 de la Ley de Emisión del Pensamiento indica que es irrestricta y los periodistas tendrán acceso a todas las fuentes de información. Mientras tanto, en su Artículo 27 esa normativa indica que "Nadie puede ser perseguido ni molestado por sus opiniones; pero serán responsables ante la ley quienes falten al respeto, a la vida privada o a la moral, o incurran en los delitos y faltas sancionados por esta ley". [Fuente: Boletín No. 15 de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas]

Sobre la libertad de expresión del pensamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, en el caso Ricardo Canese versus Paraguay, cuya sentencia fue dictada el treinta y uno de agosto de dos mil cuatro, afirmó que: "1.1. El contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión 77. La Corte ha señalado anteriormente, con respecto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no solo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber: esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. 78. Al respecto, la Corte ha indicado que la primera dimensión de la libertad de expresión 'no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios'. En este sentido, la expresión y la difusión de pensamientos é ideas son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida un límite al derecho de expresarse libremente. 79. Con respecto a la segunda dimensión del derecho a la libertad de expresión esto es, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones relatos y noticias vertidas por terceros. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. (...) f.3. La importancia de la libertad de pensamiento y de expresión en el marco de una campaña electoral 88. La Corte considera importante resaltar que, en el marco de una campaña electoral, la libertad de pensamiento y de expresión en sus dos dimensiones constituye un bastión fundamental para el debate durante el proceso electoral, debido a que se transforma en una herramienta esencial para la formación de la opinión pública de los electores, fortalece la contienda política entre los distintos candidatos y partidos que participan en los comicios y se transforma en un auténtico instrumento de análisis de las plataformas políticas planteadas por los distintos candidatos, lo cual permite una mayor transparencia y fiscalización de las futuras autoridades y de su gestión. 89. Al respecto, la Corte Europea ha expresado que: La libertad de expresión, preciosa para todos, es particularmente importante para los partidos políticos y sus miembros activos (ver, mutatis mutandis, el Partido Comunista Unido de Turquía y otros c. Turquía, sentencia de 30 de enero de 1998, informes 1998-I, p.22, párr.46). Ellos representan a su electorado, llaman la atención sobre sus preocupaciones y defienden sus intereses (...) 90. El Tribunal considera indispensable que se proteja y garantice el ejercicio de la libertad de expresión en el debate político que precede a las elecciones de las autoridades estatales que gobernarán un Estado. La formación de la voluntad colectiva mediante el ejercicio del sufragio individual se nutre de las diferentes opciones que presentan los partidos políticos a través de los candidatos que los representan. El debate democrático implica que se permita la circulación libre de ideas e información respecto de los candidatos y sus partidos políticos por parte de los medios de comunicación, de los propios candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión o brindar información. Es preciso que todos puedan cuestionar e indagar sobre la capacidad e idoneidad de los candidatos, así como disentir y confrontar sus propuestas, ideas y opiniones de manera que los electores puedan formar su criterio para votar (...)" [El resaltado no figura en el texto original.]

Por su parte la Corte de Constitucionalidad, respecto a la libertad de expresión y de emisión del pensamiento en un proceso eleccionario ha afirmado que: "(...) las 'obligaciones atañederas a la propaganda (...) competen, en forma exclusiva a la Ley Electoral y de Partidos Políticos'. Y no podría ser de otra manera, pues aun cuando dicha actividad propagandística se efectúe en los medios de comunicación y se refiera a la expresión de las noticias que los candidatos deseen transmitir respecto de su participación en los comicios, tal actividad tiene como objetivo llegar a uno de los sujetos del proceso electoral: los electores. Esto último hace que dicha actividad informativa se convierta en materia atañedera a los eventos electorales y que, por ende, deba regularse en la citada Ley Electoral (...) En el caso de aspectos como los que mencionan los solicitantes de la inconstitucionalidad no cabe la menor duda que el mismo atañe directamente al proceso eleccionario razón por la cual no puede pretenderse su inclusión en otro texto normativo. Atender este último criterio equivaldría a contrariar lo dispuesto por la Asamblea Nacional Constituyente que dispuso en el mencionado artículo 223 constitucional que todo lo atinente a dicha materia se debe normar en la ley de rango constitucional creada, para tal efecto. Cabe hacer énfasis en el hecho de que la decisión de incluir dicho tema en la Ley Constitucional que rige la materia electoral -y no en aquella que norma la libertad de emisión del pensamiento- no es disposición que haya surgido de la decisión del Congreso de la República al efectuar la citada reforma de la Ley Electoral, sino que es una decisión tomada por el mismo órgano a quien el Pueblo de Guatemala encomendó la redacción de la Norma Máxima del país. Las reformas introducidas al texto de la Ley constituyen, en esencia, modificaciones a los parámetros dentro de los cuales debe permitirse a los partidos políticos ejercitar su derecho de efectuar campaña electoral y, a los electores, recibir la información que mediante ésta se transmita. En otros términos, fue decisión del mismo órgano que emitió la Constitución, disponer que dichos aspectos quedaran regulados en la Ley Electoral. De ahí que no pueda hablarse de contravención a las disposiciones de la Carta Magna por incluir dicho tema en la Ley Electoral y no en la de Emisión del Pensamiento, pues ello sería como afirmar que la Asamblea Nacional Constituyente -órgano emisor de la Constitución- contradijo sus propias disposiciones al regular tal extremo en la Ley Electoral y de Partidos Políticos." [Afirmaciones contenidas en el dictamen del cinco de marzo de dos mil dos, emitido dentro del expediente 1154-2001 y sentencias del veintiocho de marzo de dos mil seis, veintisiete de enero y diez de marzo de dos mil nueve, dictadas dentro de los expedientes 2394-2004, 1084-2007 y 1348-2007, respectivamente.]

-III-

ANÁLISIS DEL PLANTEAMIENTO SOMETIDO A CONOCIMIENTO DE ESTE
TRIBUNAL

En el presente caso, la solicitante de la inconstitucionalidad cuestiona la legitimidad de varios preceptos, algunos de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, Decreto 1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente y otros del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión, Acuerdo 307-2016 del Tribunal Supremo Electoral.

Por cuestión de método, el pronunciamiento de este Tribunal se efectuará en primer orden, respecto de los preceptos de la citada ley constitucional y, en segundo orden, se analizarán los pertenecientes al cuerpo reglamentario.

I. Cuestionamientos a preceptos de la Ley Electoral y de Partidos Políticos Decreto 1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente

1) "Artículo 88. Sanciones. El Tribunal Supremo Electoral, impondrá sanciones a las organizaciones políticas y candidatos, por infracción a normas de la presente Ley y a las que rigen su constitución y funcionamiento. Dependiendo de la gravedad de la infracción y de la jurisdicción ya sea nacional, departamental o municipal según corresponda, sin que exista un orden de prelación [...]

Además serán aplicables las sanciones referidas al presente artículo cuando se dañe o utilice el patrimonio cultural, los recursos naturales y el ambiente, los bienes del Estado a que se refiere el artículo 121 de la Constitución Política de la República, así como el artículo 223 de la presente Ley, antes, durante y posterior a la campaña electoral." [El apartado con realce es el texto expresamente impugnado.]

La accionante afirma, entre otras cuestiones, que tal disposición es inconstitucional, porque carece de razonabilidad sancionar la utilización inocua de los bienes que constituyen patrimonio cultural, los recursos naturales y el ambiente, así como los bienes del Estado a que se refiere el Artículo 121 constitucional y, en su caso, carece de razonabilidad sancionar a los legítimos tenedores de títulos de usufructo de frecuencias radioeléctricas antes, durante y después de la campaña electoral, cuya utilización les ha sido expresamente autorizada de conformidad con la Ley General de Telecomunicaciones. Igualmente carece de proporcionalidad el hecho de sancionar por igual una conducta "nociva" (uso dañino de determinados bienes) y una conducta "inocua" (uso que no provoca daño a los mismos bienes).

En el Dictamen de quince de febrero de dos mil dieciséis, dictado en el expediente 4528-2015, como control preventivo de constitucionalidad normativa, esta Corte, respecto a las reformas que se pretendían realizar [en aquel momento] por parte del Congreso de la República al Artículo 88 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, afirmó: "(...) Se propone reformar el Artículo 88 del Decreto Número 1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente, Ley Electoral y de Partidos Políticos (por medio del artículo 26 del Proyecto de reformas) (...) Artículo 88. Sanciones. El Tribunal Supremo Electoral o el Director General del Registro de Ciudadanos, según corresponda, impondrán sanciones a las organizaciones políticas y candidatos, por infracción a normas de la presente Ley y a las que rigen su constitución y funcionamiento. Dependiendo de la gravedad de la infracción y de la jurisdicción ya sea nacional, departamental o municipal según corresponda, sin que exista un orden de prelación (...) Además serán aplicables las sanciones referidas al presente artículo cuando se dañe o utilice el patrimonio cultural, los recursos naturales y el ambiente, los bienes del Estado a que se refiere el artículo 121 de la Constitución Política de la República, así como el artículo 223 de la presente Ley, antes, durante y posterior a la campaña electoral. '[El realce no figura en el texto original, pero se destaca, a efecto de verificar que el texto y, especialmente, la palabra utilice impugnada, ya habían sido sometidas a control preventivo de constitucionalidad] Al final del texto del artículo se proyecta prever que: 'Además serán aplicables las sanciones referidas al presente artículo cuando se dañe o utilice el patrimonio cultural, los recursos naturales y el ambiente, los bienes del Estado a que se refiere el artículo 121 de la Constitución Política de la República, así como el artículo 223 de la presente Ley, antes, durante y posterior a la campaña electoral. '[El resaltado es propio del presente estudio.] - Esta Corte estima que la previsión anterior denota la preocupación del legislador por emitir normas de protección a los recursos naturales, al medio ambiente y al patrimonio cultural (...) De conformidad con lo que preceptúa el artículo 223 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos: 'durante cualquier proceso electoral es terminantemente prohibido: e) Usar los recursos y bienes del Estado para propaganda electoral'. Por su parte el artículo 90, cuya reforma también está siendo sometida a análisis de esta Corte, establecería, como uno de los supuestos en los que puede aplicarse la sanción de multa cuando se: 'n) Incurra en las prohibiciones contenidas en el artículo 223 de la presente Ley'. De la lectura de ambos preceptos se advierte que la inobservancia de la prohibición de utilizar recursos naturales durante el proceso electoral tendría prevista, según el texto que se proyecta para el artículo 90 citado, la aplicación de multa. Esto hace que resulte impreciso que se prevea, como lo sugiere el legislador en el texto final que se analiza, que las sanciones a que se alude en ese artículo serán aplicables cuando se utilicen aquellos recursos o bienes durante la campaña electoral.- Ahora bien, en relación a la utilización del patrimonio cultural, de los recursos naturales y del ambiente y los bienes del Estado a que se refiere el artículo 121 de la Constitución Política de la República antes o después del proceso electoral, y el daño a tales bienes antes, durante y después del proceso electoral, el legislador debe precisar cuál de todas las sanciones que se prevén en ese precepto es la aplicable. Si estima que cualquiera de tales sanciones podría ser aplicaba dependiendo de la gravedad de la falta en la que se haya incurrido, deberá fijar los parámetros que permitan establecer, con precisión, la forma en la que se determinará la aplicación de tales sanciones, ello con el objeto de atender el principio de legalidad, ineludible en el sistema sancionatorio de cualquier materia. Para tal labor deberá atender los parámetros de proporcionalidad y correspondencia que deben existir entre la conducta ejecutada y la pena a imponer. - Ante tal circunstancia, esta Corte emitirá dictamen favorable respecto de la reforma al citado precepto, con la salvedad de que el legislador deberá decidir cuál de las normas listadas en el citado preceptos es la aplicable a la infracción en los supuestos a que se ha hecho referencia. - Como Consecuencia de lo anterior, se emite DICTAMEN FAVORABLE respecto de la reforma al artículo 88, con la condición expresa de que el legislador deberá incluir con precisión: (...) b) cuál de todas las sanciones que se prevén en ese precepto serán las aplicables en los siguientes casos: i) cuando se incurra en utilización del patrimonio cultural, de los recursos naturales y del ambiente y los bienes del Estado a que se refiere el artículo 121 de la Constitución Política de la República antes o después del proceso electoral, y ii) cuando se cause daño a tales bienes antes, durante y después del proceso electoral. Si el legislador estima que cualquiera de las sanciones a que se refiere el artículo en estudio podría ser aplicada dependiendo de la gravedad de la falta en la que se haya incurrido, deberá fijar los parámetros que permitan establecer, con precisión, la forma en la que se determinará la aplicación de tales sanciones."

Como cuestión preliminar se estima pertinente asentar que, como consta en la página diez (10) del escrito inicial y subsiguientes, la solicitante fue expresa en afirmar que el cuestionamiento que formula se contrae a impugnar de inconstitucional únicamente el término "utilice" que aparece en el precepto, sin que se advierta que efectúa cuestionamiento respecto del texto completo de la norma. Tal como quedó evidenciado en los resultandos del presente fallo, sobre el término específicamente cuestionado, la solicitante sí realiza análisis confrontativo suficiente para fundar su cuestionamiento. Ello obliga a este Tribunal a emitir su pronunciamiento de fondo sobre la denuncia de inconstitucionalidad que se formula respecto de ese término, contenido en el último párrafo del artículo en cuestión.

De tal manera que, si bien en el planteamiento de inconstitucionalidad se afirma que se cuestiona el Artículo 88 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, accionante concretó su confrontación a lo relacionado al uso de los bienes del Estado y, más concreto aún, al uso de las frecuencias radioeléctricas. Es por esa circunstancia que el análisis que se efectuará en el presente fallo se circunscribirá a abordar el tema que la solicitante trajo a discusión, esto es: lo relativo al uso de bienes del Estado, especialmente de las frecuencias radioeléctricas.

Según el Artículo 121 constitucional, son bienes del Estado: a) los de dominio público; b) las aguas de la zona marítima que ciñe las costas de su territorio, los lagos, ríos navegables y sus riberas, los ríos, vertientes y arroyos que sirven de límite internacional de la República, las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroeléctrico, las aguas subterráneas y otras que sean susceptibles de regulación por la ley y las aguas no aprovechadas por particulares en la extensión y término que fije la ley; c) los que constituyen el patrimonio del Estado, incluyendo los del municipio y de las entidades descentralizadas o autónomas; d) la zona marítimo terrestre, la plataforma continental y el espacio aéreo, en la extensión y forma que determinen las leyes o los tratados internacionales ratificados por Guatemala; e) el subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales, así como cualesquiera otras substancias orgánicas o inorgánicas del subsuelo; f) los monumentos y las reliquias arqueológicas; g) los ingresos fiscales y municipales, así como los de carácter privativo que las leyes asignen a las entidades descentralizadas y autónomas y h) las frecuencias radioeléctricas.

En el Artículo 223 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, se encuentra prohibido, antes, durante y después del proceso electoral, entre otras actividades, hacer propaganda electoral pegando o pintando rótulos en efigies, paredes, señales, rótulos, puentes y monumentos, salvo que se trate de propiedad privada y se cuente con autorización del dueño. También se prohíbe usar los recursos y bienes del Estado para propaganda electoral, en evidente relación con el Artículo 121 constitucional antes relacionado.

De la lectura de la transcripción anterior puede advertirse que esta Corte ya interpretó que el uso de los bienes del Estado con fines electorales que pudieran provocar su deterioro o desnaturalización antes, durante y después del proceso electoral por parte de los actores políticos está prohibido y la infracción a tal prohibición redundaría en la aplicación de las multas correspondientes por parte del Tribunal Supremo Electoral.

En ese mismo sentido y en concordancia con lo anterior, en el Dictamen [4528-2015], siempre como control preventivo de constitucionalidad normativa, esta Corte, respecto a las reformas que se pretendían realizar [en ese momento] por parte del Congreso de la República al Artículo 223 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, afirmó: "(...) Se proyecta la reforma del artículo 223, relativo a las prohibiciones durante el proceso electoral, (artículo 69 del proyecto) (...) en la forma siguiente: 'j) Limitar el uso gratuito para colocación de propaganda en los postes, salvo la propaganda que se coloque de poste a poste, la cual está prohibida.' (...) La infracción a cualquiera de estas prohibiciones se sancionará de conformidad con lo dispuesto en esta Ley. [Idem] - Las modificaciones se relacionan con las prohibiciones impuestas en período de elecciones para garantizar la igualdad y transparencia de la contienda política. [Idem] (...) Respecto de la literal j), la modificación reitera la imposibilidad de limitar el uso gratuito de los postes de la vía pública para colocación de propaganda electoral, con la salvedad de que ahora se prohíbe la propaganda 'de poste a poste'. La prohibición, referida a la colocación de publicidad consistente en carteles, afiches o similares de un poste a otro, se fundamentaría en el interés por evitar la saturación en los espacios públicos de la propaganda electoral. Sin perjuicio de no evidenciar inconstitucionalidad alguna con la medida dispuesta (...) la libertad para utilizar con fines de propaganda política los postes, conforme a lo que prevé la legislación electoral (la vigente y, en su caso, una vez aprobada la reforma), aplicaría supletoriamente en los casos en que la autoridad municipal respectiva no regule cuestión distinta, incluso prohibiendo tal uso, en tanto ello, además de encuadrar en el ámbito de las facultades autónomas que el orden constitucional le confiere, no supondría en forma alguna limitación a las actividades de las organizaciones políticas ni a la garantía del ejercicio de la campaña electoral, la que lejos de configurar la mera sugestión del electorado mediante pintas, afiches o eslóganes, debe evolucionar a la propuesta y al debate serio de ideas, en congruencia con el régimen democrático que la Constitución propugna. Por consiguiente, el interés por una campaña política de alto nivel hace nacer la necesidad de sugerir al legislador que incluya la prohibición de utilizar, en cualquier forma, postes y todo elemento ubicado en la vía pública, en armonía con la prohibición contenida actualmente en la literal a) del artículo 223 que impide la propaganda electoral 'pegando o pintando rótulos en efigies, paredes, señales, rótulos, puentes y monumentos' [Idem].

Como puede observarse, en las propuestas de reforma que pretendían realizarse en su momento a la Ley en materia electoral, esta Corte no advirtió vicio de inconstitucionalidad alguno. En ese sentido, las afirmaciones que la entidad accionante ahora formula, parecieran conllevar la intención de generar en este Tribunal la convicción de que la limitación contenida en las reformas aprobadas, respecto a la utilización de los bienes que constituyen patrimonio cultural, los recursos naturales y el ambiente, así como los bienes del Estado a que se refiere el Artículo 121 constitucional, incluye especialmente la prohibición de hacer uso de las frecuencias radioeléctricas que le han sido legalmente concesionadas a sus integrantes para propaganda electoral; sin embargo, tal interpretación que se atribuye a la norma no resulta adecuada, porque de conformidad con la Ley General de Telecomunicaciones, tales frecuencias, son propiedad del Estado y para que puedan ser explotadas, deben necesariamente haber sido concedidas con el permiso correspondiente a los usufructuarios con títulos legítimos, cuya actividad no solo no podría ser de forma ilimitada, sino que lógicamente no pueden ser explotadas [hacer uso] por aquellos que no sean concesionarios del Estado.

En el caso de las frecuencias radioeléctricas, estas, si bien constituyen bienes del Estado, conforme el Artículo 121 constitucional, para su uso privado deben cumplirse determinados requisitos legales y este se encuentra sujeto a las leyes generales correspondientes; es decir, que su uso inadecuado [ofensas al orden público, a la dignidad de las personas; incluso, propaganda electoral no autorizada o no contratada con el Tribunal Supremo Electoral] apareja las responsabilidades legales consiguientes.

Una interpretación lógica y armónica de la normativa vigente, permite comprender que el legislador, al otorgar al Tribunal Supremo Electoral la facultad de contratar directamente con los medios de comunicación social la transmisión de propaganda electoral [actividad para la cual se hace uso de bienes del Estado: frecuencias radioeléctricas], ha conferido a estos bienes del Estado un trato diferente. Por esa razón, se comprende que en el caso de las frecuencias radioeléctricas, opera excepción a aquella regla de prohibición de uso a la que se hecho referencia. Debe tomarse en cuenta que estos bienes del Estado son utilizados previa autorización gubernamental regulada en la legislación guatemalteca.

Por lo anterior, no pueden atenderse las argumentaciones aducidas por la accionante que comprende incluidas las frecuencias radioeléctricas entre los bienes del Estado que no podrán ser utilizadas para propaganda electoral. De la misma manera, resultan infundadas las violaciones aducidas en cuanto a los derechos que han adquirido los medios de comunicación respecto para el uso legal del espectro radioeléctrico. Tampoco resulta válido afirmar que se cause discriminación no razonable en perjuicio de los titulares de frecuencias radioeléctricas adquiridas válidamente al tenor de los parámetros que establece la Ley General de Telecomunicaciones.

En ese sentido, si bien la técnica legislativa no resulta la más adecuada y sin perjuicio de lo afirmado, puede decirse que, tanto la prohibición que la accionante resiente y quienes coincidieron con sus argumentos, como las sanciones que las normas regulan, están dirigidas a sancionar cualquier conducta, ya sea "nociva" (uso dañino de determinados bienes), por obvias razones; incluso, conductas "inocuas" (uso común o que no provoca daño a los mismos bienes) de los partidos políticos y sus representantes, como sujetos y actores principales del proceso electoral, en el uso de los bienes del Estado, previstos en el Artículo 121 constitucional, regulados, además, de una manera afirmativa y no limitativa en el Artículo 223 de la propia Ley Electoral y de Partidos Políticos [palacios y edificios oficiales, ediles, municipales, entre otros, parques, efigies, paredes, señales, rótulos, puentes, carreteras, parques, aceras, adoquines, bancas, monumentos, etc.]; en vista que, aunque algunos bienes del Estado, si bien son de uso común o público, debe entenderse que estos no puede ser utilizados bajo ninguna circunstancia por parte de los actores políticos, con fines de propaganda electoral [a guisa de ejemplo, se trae a colación el Palacio Nacional de la Cultura cuyo uso inocuo o nocivo para propaganda electoral sería igualmente sancionable.]

Cabe aclarar que la utilización o el uso de tales bienes por parte de las organizaciones políticas para propaganda electoral, antes, durante y después del proceso eleccionario, incluso quedó prohibido por recomendación de este Tribunal y se propugnó por una campaña política de alto nivel. Es por ello que, el uso, ya sea adecuado o inadecuado, de tales bienes por parte de los partidos políticos y correligionarios, antes, durante y después del proceso eleccionario, apareja las sanciones descritas en la norma impugnada por parte de la autoridad electoral.

La ponderación necesaria de los derechos fundamentales que se denuncian como vulnerados por la norma cuestionada, como lo son las libertades de acción, de locomoción y de asociación, permite comprender a este Tribunal que, en tanto las organizaciones políticas y sus personeros, hagan uso racional o común de las aceras, calles, avenidas, puentes y parques, entre otros, como lo haría cualquier ciudadano, de manera individual o en grupo, para desplazarse, incluso, concentrarse, no debe entenderse que el precepto impugnado imponga restricción (al uso racional o común), pues tales conductas no modifican, cambian o alteran su naturaleza, que es permitir el tránsito libre y normal de las personas y el tráfico de bienes [animales o cosas]. Sin embargo, cabe aclarar que, tanto la pinta como la colocación de cualquier tipo de propaganda electoral por cualquier medio, en todo caso, es lo estrictamente prohibido.

No ocurre lo mismo con la utilización por parte de las organizaciones políticas y sus personeros de las vallas publicitarias, mupis, medios móviles -ya sea portados por vehículos o personas- para propaganda electoral, pues estas no solo constituyen bienes de carácter privado y comercial, sino que su uso se encuentra sujeto a los regímenes administrativos y municipales correspondientes; ello, independientemente del control que el Tribunal Supremo Electoral ejerce sobre tales actividades.

Sin perjuicio de lo anterior, debe hacerse énfasis que, en el dictamen emitido en el expediente 4528-2015, esta Corte [con respecto a la gradación de las sanciones previstas en el Artículo 88 ibídem] señaló que: "(...) Si el legislador estima que cualquiera de las sanciones a que se refiere el artículo en estudio podría ser aplicada dependiendo de la gravedad de la falta en la que se haya incurrido, deberá fijar los parámetros que permitan establecer, con precisión, la forma en la que se determinará la aplicación de tales sanciones." Es decir, contrario a lo afirmado por la accionante, la decisión de la Corte se limitó a dejar a cargo del legislador establecer la necesidad de fijar un orden de gradación en las sanciones establecidas, de manera que, si aquel no lo hizo, se presume que no lo estimó necesario, razón por la cual no puede acogerse la tesis de que el legislador haya incurrido en incumplimiento de lo resuelto en el dictamen de mérito.

2) "Artículo 219. Requisitos de la propaganda electoral y garantía de su ejercicio. La propaganda electoral es toda actividad, ejercida únicamente durante el proceso electoral, realizada por las organizaciones políticas, coaliciones, candidatos, afiliados, simpatizantes, personas jurídicas individuales y colectivas, con el objeto de difundir programas de gobierno; captar, estimular o persuadir a los electores; así como, promover políticamente a ciudadanos, afiliados o candidatos, por medio de la celebración de reuniones públicas, asambleas, marchas, o a través de medios de comunicación escritos, televisivos, radiales, televisión por cable, internet y similares [...]

La propaganda electoral es libre, sin más limitaciones que las establecidas en esta Ley y de los actos que sean constitutivos de delitos, que ofendan la moral o afecten al derecho de propiedad o el orden público. La propaganda electoral tiene el límite temporal de ejercerse exclusivamente en la segunda fase indicada en el artículo 196 de esta Ley. Corresponde al Tribunal Supremo Electoral determinar el apego a lo establecido en el presente párrafo [...]

Durante el proceso electoral corresponde con exclusividad al Tribunal Supremo Electoral la aplicación de toda disposición legal o reglamentaria aplicable a la propaganda electoral [...]" [Los apartados con realce constituyen los textos impugnados.]

Según la accionante, los párrafos tercero y sexto del Artículo 219 transcritos, son inconstitucionales por no mencionar todos los supuestos que atentan contra bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento penal vigente, que por no haber prohibido expresamente toda violación al "respeto de la vida privada y dignidad de la persona", tales violaciones estarían permitidas, creando fuero de impunidad a favor de los partidos políticos y sus personeros; incluso que, el Tribunal Supremo Electoral estaría facultado para castigar cualquier conducta antijurídica en ese sentido alega violación constitucional por falta de reserva de ley.

En el Dictamen de quince de febrero de dos mil dieciséis, dictado en el expediente 4528-2015, como control preventivo de constitucionalidad normativa, esta Corte, respecto a las reformas que se pretendían realizar por parte del Congreso de la República al Artículo 219 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, afirmó: "(...) El proyecto remitido (artículo 64) propone reformar el artículo 219 (...) 'Requisitos de la propaganda electoral y garantía de su ejercicio. (...) La propaganda electoral es libre, sin más limitaciones que las establecidas en esta Ley y de los actos que sean constitutivos de delitos, que ofendan la moral o afecten al derecho de propiedad o el orden público. La propaganda electoral tiene el límite temporal de ejercerse exclusivamente en la segunda fase indicada en el artículo 196 de esta Ley. Corresponde al Tribunal Supremo Electoral determinar el apego a lo establecido en el presente párrafo (...) Durante el proceso electoral corresponde con exclusividad al Tribunal Supremo Electoral la aplicación de toda disposición legal o reglamentaria aplicable a la propaganda electoral (...)' (...) se señala en la propuesta que las limitaciones aplicables son las reguladas legalmente, incluyendo la imposibilidad de ejecutar actos que ofendan la moral, afecten la propiedad privada, amenacen el orden público, agregando que tampoco se autoriza ejecutar actividades de propaganda que constituyan delito (...) Al respecto, se recoge en la propuesta que es competencia del Tribunal Supremo Electoral velar por el cumplimiento de la normativa correspondiente, para lo cual dicha autoridad está facultada para emitir la reglamentación necesaria que le permita cumplir su cometido. Debe entenderse que cuando la norma menciona delito no se excluyen faltas conforme la tipificación penal (...) Con relación a la propuesta de reforma del artículo 219 esta Corte emite DICTAMEN FAVORABLE."

La postulante denuncia la falta u omisión de regulación específica de determinadas figuras delictivas en la Ley Electoral y de Partidos Políticos, cuya naturaleza jurídica no es de índole penal. En todo caso, la vía para formular reclamo de inconstitucionalidad contra una ley por estimar que incurre en omisión, es distinta de la forma en la que fue planteada por los solicitantes de la presente acción. De la lectura de la transcripción anterior, puede advertirse que las afirmaciones de la accionante en cuanto a que la normativa electoral reformada y ahora impugnada no le prohíbe a las organizaciones políticas ni a sus personeros cometer delitos por no mencionar todos los supuestos que atentan contra bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento penal vigente, o por no haber prohibido expresamente toda violación al "respeto de la vida privada y dignidad de la persona" y que, por lo tanto, tales infracciones les estarían permitidas, creando fuero de impunidad a su favor, incluso que, el Tribunal Supremo Electoral estaría facultado para castigar cualquier conducta antijurídica en ese sentido, resultan infundadas dado que los bienes jurídicos mencionados se encuentran tutelados de manera respectiva en los cuerpos normativos penales correspondientes: Código Penal y otras normas de esa misma naturaleza; además, como se ha afirmado, la autoridad electoral solamente estaría facultada para sancionar cualquier infracción [falta] administrativa que se cometa al respecto, debiendo certificar lo conducente a las autoridades penales competentes [Ministerio Público o Juzgados Penales] cuando consideren que se ha cometido algún delito o falta, a efecto de que sean estas las que realicen las investigaciones del caso o señalen a quienes deben hacerlo.

En ese sentido, resulta necesario considerar que la norma en cuestión no debe interpretarse ni aplicarse de manera aislada al resto del ordenamiento jurídico vigente, por cuanto que la norma electoral no sustituye la penal o procesal penal, ni el Tribunal Supremo Electoral la competencia material de jueces o magistrados penales o jurados de imprenta, según sea el caso. Por ese motivo cobra relevancia afirmar que por el hecho de que en una normativa electoral no se incluyan otras que prohíban y castiguen conductas típicas y antijurídicas que, además, ya se encuentran reguladas en otras normativas de esa naturaleza [leyes de naturaleza penal], no hace que la primera [la electoral] sea inconstitucional.

La accionante también alega violación constitucional por falta de reserva de ley, asegurando que todo lo relativo a los medios de comunicación debe regularse en la Ley de Emisión del Pensamiento, por lo que, en ese sentido resulta meritorio traer a colación lo que esta Corte expresó en la sentencia dictada dentro del expediente 1348-2007 en los términos siguientes: "(...) las obligaciones atañederas a la propaganda obviamente competen en forma exclusiva a la Ley Electoral y de Partidos Políticos (...) no podría ser de otra manera, pues aún cuando dicha actividad propagandística se efectúe en los medios de comunicación y se refiera a la expresión de las noticias que los candidatos deseen transmitir respecto de su participación en los comicios, tal actividad tiene como objetivo llegar a uno de los sujetos del proceso electoral: los electores (...) este último aspecto hace que dicha actividad informativa se convierta en materia concerniente a los eventos electorales y que, por ende, deba regularse en la citada Ley Electoral y los reglamentos que la desarrollan (...)".

3) "Artículo 220. Distribución igualitaria de recursos públicos para espacios y tiempos en los medios de comunicación social. El Tribunal Supremo Electoral, en época de elecciones generales y de diputaciones al Parlamento Centroamericano, para una distribución igualitaria de recursos públicos, espacios y tiempos en los medios de comunicación social, entre los partidos políticos: [...]

d) Los espacios y tiempos planificados y asignados conforme el presente artículo serán los únicos que las organizaciones políticas y las coaliciones políticas podrán utilizar, quedándoles prohibido contratar directa o indirectamente, aceptar donaciones, espacios y tiempos en cualquier medio de comunicación social, que incrementen su presencia en la audiencia pública. Cualquier infracción a dicha prohibición quedará sujeta a las sanciones que el Tribunal Supremo Electoral aplique de conformidad con las disposiciones sobre la materia de la presente Ley y su reglamento, tanto a usuarios como a proveedores de estos servicios [...]

e) La pauta del Tribunal Supremo Electoral tendrá prioridad sobre las comerciales, utilizando criterios técnicos y objetivos en la determinación de espacios y tiempos en las franjas comerciales ordinarias. Los medios de comunicación social no podrán limitar en forma alguna las contrataciones a las que se refiere el presente artículo [...]

g) El Tribunal Supremo Electoral aplicará una tarifa electoral para los espacios y tiempos en los medios de comunicación social. La tarifa electoral es el valor que los medios de comunicación, que posean frecuencia por usufructo otorgado por el Estado o que requieran de una autorización gubernamental, percibirán del Tribunal Supremo Electoral por pago de la propaganda de los partidos políticos, que se realice en el plazo establecido para la campaña electoral.

El valor de la tarifa electoral será del veinte por ciento (20%) del valor que resulte del promedio de la tarifa comercial. El promedio se calculará por modalidad de medio de comunicación social de que se trate, utilizando el promedio que los medios de comunicación social hayan fijado en los últimos seis meses, previos a la convocatoria de la campaña electoral.

Para el caso de los comités cívicos electorales podrán pautar, a través del Tribunal Supremo Electoral, en los medios de comunicación social hasta el diez por ciento (10%) de su financiamiento privado." [Los apartados con realce constituyen los textos impugnados.]

"Artículo 222. De los medios de comunicación social. A requerimiento del Tribunal Supremo Electoral, los medios de comunicación social, durante las dos últimas semanas del mes de diciembre del año anterior al que se realice el proceso electoral, remitirán su pliego tarifario, así como la disponibilidad dentro de sus diferentes franjas; las tarifas para las organizaciones políticas no podrán ser superiores a la comercial.

Las organizaciones políticas tienen la prohibición de contratar, transmitir, publicar o reproducir propaganda electoral directamente con los medios de comunicación.

En época no electoral, a requerimiento de las organizaciones políticas que tengan derecho a financiamiento público, el Tribunal Supremo Electoral, contratará con cargo al financiamiento público del partido respectivo, observando los parámetros de distribución fijados en el artículo 21 Bis de la presente Ley.

Los medios de comunicación no podrán limitar de forma alguna la contratación a que se refiere el presente artículo.

Las sanciones establecidas en la presente Ley, por la infracción a las normas de difusión de propaganda en los diferentes medios de comunicación social alcanzarán a los medios de comunicación social, sus representantes legales y directores, quienes podrán ser objeto de sanciones pecuniarias y penales, al incumplir las limitaciones establecidas en materia de campaña electoral." [El contenido íntegro del Artículo constituye el texto impugnado.]

3.1) Con relación a la literal d) del Artículo 220, la entidad accionante asegura que este apartado vulnera los principios de seguridad jurídica y del debido proceso, consagrados en los Artículos 1o., 2o., 3o., 12, 17 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala, puesto que equivale a una disposición sancionatoria, amplia y discrecional. Además, impide a las personas a quienes el Tribunal Supremo Electoral les haya impuesto alguna sanción, acceder al juez competente y al derecho a un recurso efectivo; ello porque, en materia electoral, la Ley Electoral y de Partidos Políticos no permite impugnar las decisiones del referido Tribunal.

3.2) Respecto al resto de las normativas, afirma que estas están viciadas de inconstitucionalidad desde su origen, porque el Congreso de la República las aprobó sin acatar el dictamen emitido por esta Corte en resolución de quince de febrero de dos mil dieciséis, dentro del expediente 4528-2015, en el cual recomendó normar la transmisión de propaganda en apartados distintos para cada uno de los medios de comunicación social. Además, aduce que las normas citadas: a) les impone a los medios de comunicación la obligación de facilitarle al Tribunal Supremo Electoral la difusión de mensajes de propaganda política en las pautas que este último fije de manera unilateral y arbitraria, con lo cual distorsiona su normal funcionamiento empresarial; b) perjudican a terceras personas, como clientes que con anterioridad han contratado espacios o tiempos con los distintos medios de comunicación, porque deben atender, en cambio, una pauta que con carácter "prioritario" les fije unilateral y arbitrariamente el Tribunal Supremo electoral; c) les impide dedicar sus espacios o sus pautas de tiempo (según la naturaleza de los medios afectados) a actividades más acordes a sus intereses, diseño y programación; d) los obliga a aceptar, en compensación por todos los "inconvenientes" apuntados, una "tarifa política" que, independientemente de su cuantía, ha sido fijada unilateral y arbitrariamente por el Congreso de la República; e) aún cuando las medidas relacionadas estén fundamentadas en "motivos sociales o de interés nacional", es indudable que afectan a los titulares de los medios de comunicación debido a que pueden traducirse en expropiación temporal disimulada; f) con la regulación normativa impugnada, los medios de comunicación -escritos, radiales y televisivos- han sido totalmente privados de su voluntad contractual, esto es, se les conculca el contenido esencial de su derecho de contratar; en su perjuicio se ha suprimido la concurrencia de voluntades de las partes contratantes, imponiendo una sola, la del Tribunal Supremo Electoral; g) obliga a los medios de comunicación a sacrificar su materia prima (es decir, tiempos y espacios preferenciales) sin haber tomado en cuenta que con ello afectará irremisiblemente su programación anual; h) conculca su libertad para determinar precios, el contenido o valor económico de sus contraprestaciones; i) afectan el equilibrio de las posiciones de cada una de las partes "contractuales" al dotar al Tribunal Supremo Electoral de poderes omnímodos; j) al romper con el equilibrio contractual, la normativa impugnada infringe los principios de igualdad, de razonabilidad y de proporcionalidad, de acuerdo a los cuales, la posición de las partes y el contenido y alcances de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí, y además, proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del contrato; k) la normativa objetada también es contraria al Artículo 136, literal c), de la Ley Fundamental, que obliga a los ciudadanos a velar por la libertad y efectividad del sufragio y la pureza del proceso electoral", debido a que les niega el derecho a la información que garantizan los Artículos 35 (párrafos primero y quinto) constitucional y 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ello porque restringe y conculca, en su perjuicio, "la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole (...) ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a su elección."

En el Dictamen de once de julio de dos mil catorce, dictado en el expediente 5352-2013, como control preventivo de constitucionalidad normativa, esta Corte, respecto a las reformas que se pretendían realizar [en su momento] por parte del Congreso de la República al Artículo 220 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, afirmó: "(...) Se propone la reforma del artículo 220 (...) Tiempos máximos de transmisión de propaganda. En época de elecciones generales y para la segunda ronda electoral, la autoridad electoral adquirirá, en apego a lo estipulado en el artículo 222 de la presente ley y exenta de los procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado, espacios y tiempos en los medios de comunicación social para la propaganda electoral de los partidos políticos o coaliciones en contienda. El Tribunal Supremo Electoral deberá incluir los recursos para lo estipulado en el presente Artículo, en las estimaciones a las que se refiere el Artículo 122 de la presente Ley. - Para determinar la distribución equitativa de los espacios y tiempos de publicidad, se harán las reuniones necesarias con los fiscales de los partidos políticos, en las que se aprobará el Plan de Distribución de Espacios y Tiempos de Propaganda, el cual deberá considerar la disponibilidad de espacios y tiempos dentro de las franjas comerciales de los distintos medios de comunicación. Para el efecto se observarán los siguientes criterios: a) Televisión de cobertura nacional: para cada partido político o coalición, el equivalente a diez espacios diarios de treinta segundos cada uno en cada canal de televisión de cobertura nacional. b) Radio: para cada partido o coalición, el equivalente a diez espacios diarios de treinta segundos cada una en las tres radioemisoras que cada partido solicite en cada departamento, salvo el departamento de Guatemala en el que serán cinco radioemisoras. c) Prensa escrita de cobertura nacional: para cada partido político o coalición, el equivalente a media de (sic) página diaria por cada medio. - Los espacios a los que se refiere el presente artículo, serán los únicos que los partidos políticos y las coaliciones podrán utilizar, les queda prohibido que contraten directa o indirectamente, espacios y tiempos para incrementar su presencia en los medios de comunicación de cobertura nacional; también tienen prohibido aceptar donaciones que incrementen dichos tiempos y espacios (...) Asimismo, se proyecta la modificación del artículo 221, que quedaría de la forma siguiente: 'Prohibiciones. Los partidos políticos y candidatos a cargos elección popular, en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos y espacios en cualquier modalidad en los medios de comunicación (...) Las modificaciones inciden en las actividades de campaña electoral, específicamente en la utilización de los medios de comunicación social para el desarrollo de la propaganda de las organizaciones políticas. Como cabe apreciar, se trata de un asunto de suma importancia para el sistema electoral, con indudables repercusiones en la consolidación del régimen democrático, pues, primordialmente y con mayor proyección, es por conducto de los medios de comunicación que las organizaciones políticas y los candidatos dan a conocer sus propuestas y llaman el voto, denotando la influencia que en la voluntad del electorado puede llegar a tener la difusión mediática de la propaganda política. - Por ende, la intervención del legislador en esta materia se justifica en el interés de asegurar la igualdad de oportunidades en la contienda política y la neutralidad de los medios de comunicación, elementos esenciales para afianzar la pureza del proceso electoral. Tal es la importancia de este tema, que fue recogido en el Acuerdo sobre reformas constitucionales y régimen electoral, en el que las partes signatarias convinieron: 'Para asegurar la transparencia en el financiamiento de las campañas electorales y que la preferencia de los electores no sea suplantada por la capacidad de inversión económica, las Partes consideran que el Tribunal Supremo Electoral debería tener la facultad para determinar el techo de gastos en propaganda electoral de cada candidato presidencial en los medios masivos de comunicación. Se recomienda examinar las posibilidades de proporcionar y facilitar la utilización de tiempos y espacios en los medios de comunicación en forma gratuita y en igualdad de condiciones para cada partido. ' [Idem ] - Asimismo, la materia ha sido abordada por la Corte; en efecto, en el citado dictamen de treinta y uno de julio de mil novecientos noventa (expediente 90-90) se consideró: 'En nuestro caso, no habiendo propuesta de una limitación y un control interno efectivo de las aportaciones económicas para los partidos, que pudiera constituir la base para poner techos a la inversión en campañas electorales y que de esa manera impidieran la notable desigualdad en recursos no ideológicos ni programáticos, sino simplemente materiales para sugestiones publicitarias, es correcto que se pongan los límites al uso de los medios de comunicación durante el período fijado por la ley (...) tales correctivos solamente cubren una parte del problema, en tanto no se corrijan (...) otras formas ventajistas de competir electoralmente, como es (...) el riesgo del excesivo poder que puede transferirse a las empresas de comunicación social que pueden influir en la proporción de la imagen pública de los candidatos y de los partidos a través de una supuesta información (...) Por consiguiente, el afianzamiento del régimen democrático y la pureza del proceso electoral exigen regular el empleo de los medios de comunicación para actividades de propaganda, siendo urgente limitar y racionalizar aquel empleo para asegurar la igualdad de oportunidades entre las distintas organizaciones políticas... la reforma del artículo 220, en los términos propuestos, conllevaría que los espacios para propaganda política, en medios escritos, radio y televisión, sean cubiertos con fondos estatales, quedando a cargo del Tribunal Supremo Electoral las contrataciones respectivas. La propuesta establece los 'criterios de distribución' de los correspondientes 'espacios y tiempos de publicidad' (como se denominan en el proyecto), determinando el número de espacios, incluida su duración en segundos o extensión en páginas, según el caso, que para cada partido político sería contratado diariamente en los distintos medios de comunicación. Asimismo, se recoge expresamente la prohibición de contratar espacios o tiempos adicionales a los adquiridos con fondos públicos en medios de cobertura nacional, lo que se reitera en la propuesta de modificación del artículo 221. - La Corte advierte el claro interés del legislador por garantizar la igualdad en la contienda política, lo que se refleja en la propuesta de reforma que se analiza, situación que, en principio, denota su compatibilidad con los postulados constitucionales (...) Conforme a lo expuesto, para efectos de afirmar la constitucionalidad de la reforma del artículo 220, es menester que se regulen los espacios y tiempos máximos de propaganda, por partido y medio de comunicación, en forma razonable y proporcionada (por ejemplo, concediendo la misma cantidad de espacios y tiempos pretendidos (...) con el fin específico de permitir que las distintas organizaciones, en condiciones de igualdad, comuniquen sus propuestas políticas en forma tal que no se traduzca en un uso desmedido de dichos medios (...) la constitucionalidad de la reforma del artículo 220 exige que, estableciendo un determinado y razonable número de medios, espacios y tiempos, se prevea la opción de la organización política de transmitir su propaganda en los canales de televisión y medios de prensa que elija, sean estos de cobertura nacional o no (al igual que se proyecta para las radioemisoras), debiendo incluirse en el concepto de prensa todos aquellos medios que, sin importar su periodicidad, se publiquen por escrito y en forma electrónica (...) la contratación de espacios y tiempos estaría a cargo de la autoridad electoral, lo que se justifica en el interés primordial de garantizar la equidad en la competencia política (...) Así, sería el Tribunal Supremo Electoral el encargado de definir y gestionar las contrataciones respectivas, en aras de procurar un trato igualitario para los medios y una objetiva distribución de espacios y tiempos entre las organizaciones políticas (...) Con base en lo anterior, se emite DICTAMEN FAVORABLE (...) el que se sujeta a las condiciones siguientes: [...] vi) que se incluya la prohibición, para las organizaciones y candidatos, de transmitir propaganda política en medios distintos a aquellos contratados por la autoridad electoral..."

En ese Dictamen [5352-2013], esta Corte, respecto a las reformas que se pretendían realizar por parte del Congreso de la República al Artículo 222 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, también afirmó: "(...) Se propone la reforma del artículo 222 (...) 'De los medios de comunicación. A requerimiento del Tribunal Supremo Electoral, los medios de comunicación social, durante las dos últimas semanas del mes de abril del año en que se realice el proceso electoral, remitirán al Tribunal Supremo Electoral, su pliego tarifario para espacios de anuncios comerciales así como la disponibilidad dentro de sus diferentes franjas comerciales; los precios para los partidos políticos no podrán ser superiores a la tarifa comercial de cada medio de comunicación al que se refiere el presente párrafo. - Los medios de comunicación que no remitan las tarifas a las que se refiere el presente artículo o los que no colaboren con la función del Tribunal Supremo Electoral para la determinación de tarifas, no podrán ser contratados. El Tribunal Supremo Electoral definirá los mecanismos para determinar las tarifas antes descritas. - En época no electoral, el Tribunal Supremo Electoral, por medio de la entidad administrativa correspondiente, realizará las contrataciones de los espacios a requerimiento de los partidos políticos, con cargo al financiamiento público del partido respectivo. - Los medios de comunicación no podrán limitar de forma alguna la contratación a que se refiere el presente artículo.' [Idem] - La modificación repercute en la determinación de las tarifas de los medios de comunicación para la difusión de la propaganda electoral; así, al igual que se regula en la normativa vigente, se requiere que los distintos medios informen al Tribunal Supremo Electoral acerca de su pliego tarifario (...) En todo caso, como es lógico suponer, dichas tarifas deberán evidenciar las diferencias correspondientes en orden a la importancia que, en términos de audiencia, pueda tener un espacio determinado o la franja horaria del respectivo medio (prime time u horario estelar) (...) la modificación intentada, al igual que se regula en la normativa actual, imposibilita gestionar la contratación de aquellos medios que no hayan remitido sus tarifas o que no colaboren con el Tribunal Supremo Electoral; tal situación, congruente con el fin antes identificado, deviene lógica, pues si un medio omitiera remitir su pliego tarifario o no atendiera, por la razón que fuera, los requerimientos de la autoridad electoral en esta materia, impediría verificar si el cobro pretendido se ajusta o no a los parámetros de igualdad perseguidos, siendo consecuencia razonable descartar su uso para los efectos de difundir la propaganda política (...) dicha disposición, que en el texto legal vigente se incluye en el artículo 220, responde a la necesidad de garantizar la igualdad en la contienda política, salvaguardar la neutralidad de los propios medios y, en definitiva, asegurar la pureza del proceso electoral y la consolidación del sistema democrático, elementos que encajan en los motivos sociales o de interés nacional que destaca la Constitución en su artículo 43, como límites válidos que legalmente pueden imponerse a la libertad de industria, comercio y trabajo (...) sería la autoridad electoral, por conducto de la dependencia administrativa respectiva, es decir, la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión, la única facultada para gestionar la respectiva contratación (...) En consecuencia, se emite DICTAMEN FAVORABLE (...)"

Incluso, en el Dictamen de quince de febrero de dos mil dieciséis, dictado en el expediente 4528-2015, siempre como control preventivo de constitucionalidad normativa, esta Corte, respecto a las reformas que se pretendían realizar [posteriormente] por parte del Congreso de la República al Artículo 220 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, afirmó: "(...) Se propone la reforma del artículo 220 (artículo 65 del proyecto) (...) 'Distribución igualitaria de recursos públicos para espacios y tiempos en los medios de comunicación social. El Tribunal Supremo Electoral, en época de elecciones generales y de diputaciones al Parlamento Centroamericano, para una distribución igualitaria de recursos públicos, espacios y tiempos en los medios de comunicación social, entre los partidos políticos: [...] d) Los espacios y tiempos planificados y asignados conforme el presente artículo serán los únicos que las organizaciones políticas y las coaliciones políticas podrán utilizar, quedándoles prohibido contratar directa o indirectamente, aceptar donaciones, espacios y tiempos en cualquier medio de comunicación social, que incrementen su presencia en la audiencia pública. Cualquier infracción a dicha prohibición quedará sujeta a las sanciones que el Tribunal Supremo Electoral aplique de conformidad con las disposiciones sobre la materia de la presente Ley y su reglamento, tanto a usuarios como a proveedores de estos servicios. e) La pauta del Tribunal Supremo Electoral tendrá prioridad sobre las comerciales, utilizando criterios técnicos objetivos en la determinación de espacios y tiempos en las franjas comerciales ordinarias. Los medios de comunicación social no podrán limitar en forma alguna las contrataciones a las que se refiere el presente artículo [...] g) El Tribunal Supremo Electoral aplicará una tarifa electoral para los espacios y tiempos en los medios de comunicación social (...) El valor de la tarifa electoral será del veinte por ciento (20%) del valor que resulte del promedio de la tarifa comercial. El promedio se calculará por modalidad de medio de comunicación social de que se trate, utilizando el promedio que los medios de comunicación social hayan fijado en los últimos seis meses, previos a la convocatoria de la campaña electoral. - Para el caso de los Comités Cívicos Electorales podrán pautar, a través del Tribunal Supremo Electoral, en los medios de comunicación social hasta el diez por ciento (10%) de su financiamiento privado.' - El precepto se refiere a la distribución de espacios y medios para la difusión de propaganda política, propia del periodo de campaña electoral. En tal sentido, la reforma destaca que la distribución deberá ser 'igualitaria' entre las distintas organizaciones políticas, lo que incluye espacios y tiempos de difusión en medios de comunicación social, es decir, medios televisivos, radiales y escritos, así como recursos públicos para su financiación (...) La literal d) dispone que los espacios y tiempos asignados conforme al plan de distribución que se apruebe en definitiva serán los únicos que las organizaciones políticas podrán utilizar, estándoles expresamente prohibido contratar directa o indirectamente otros espacios, o por cualquier otro medio, incluidas donaciones, incrementar los taxativamente asignados. Señala la literal bajo estudio que cualquier infracción a la prohibición indicada será sancionada por la autoridad electoral conforme a la normativa aplicable, entendiendo que esto incluiría a las organizaciones políticas, a los medios de comunicación social y a las personas individuales o jurídicas con cuya intervención se incurra en contravención a la prescripción legal (...) La literal e) señala que las pautas incluidas en el plan de distribución de espacios y medios serán definidas conforme a criterios técnicos y objetivos, teniendo prioridad sobre las franjas comerciales, sin que los medios de comunicación puedan limitar, en forma alguna, las contrataciones de espacios y franjas necesarias para la difusión de la propaganda política (...) la literal g) señala que para el financiamiento público de la propaganda electoral se aplicará una 'tarifa electoral', la que constituye el valor que percibirán por la contratación de espacios y tiempos los medios de comunicación que utilicen frecuencias por usufructo otorgado por el Estado o que requieran de una autorización gubernamental. El valor de la tarifa electoral será equivalente al veinte por ciento (20%) del valor que resulte del promedio de la tarifa comercial que cobran los medios de comunicación; dicho promedio se calculará por modalidad de medios de comunicación, es decir, conforme a su naturaleza de medio televisivo o radial, utilizando el promedio de los precios fijados en los seis meses previos a la convocatoria al proceso electoral de que se trate. - Por último, se añade que los comités cívicos electorales podrán pautar, por conducto del Tribunal Supremo Electoral, espacios y tiempos en los medios de comunicación social hasta por valor equivalente al diez por ciento (10%) de su financiamiento privado. Esta previsión legal guarda congruencia con lo señalado en el dictamen de dos mil catorce (5352-2013), en el que se destacó la necesidad de regular el empleo de los medios de comunicación en elecciones locales (...) Conforme a lo antes señalado, en las modificaciones pretendidas destaca que la difusión de propaganda política en los medios de comunicación social sería sufragada por el erario público, lo que el legislador sustenta en el interés por garantizar el acceso igualitario de las organizaciones políticas a los medios de comunicación (...) De esa cuenta, persiguiendo ese objetivo de asegurar una contienda electoral equitativa, la reforma dispone que la contratación de espacios y tiempos en los medios de comunicación estaría a cargo de la autoridad electoral, de manera que todas las organizaciones, sin distinciones ni privilegios, cuenten con iguales oportunidades de difundir sus propuestas (...) Con relación a la propuesta de reforma del artículo 220, esta Corte emite DICTAMEN FAVORABLE."

En este Dictamen [4528-2015], la Corte, respecto a las reformas que se pretendían realizar por parte del Congreso de la República al Artículo 222 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, también afirmó: "(...) Se propone la reforma del artículo 222, (artículo 67 del proyecto) (...) 'De los medios de comunicación social. A requerimiento del Tribunal Supremo Electoral, los medios de comunicación social, durante las dos últimas semanas del mes de diciembre del año anterior al que se realice el proceso electoral, remitirán su pliego tarifario, así como la disponibilidad dentro de sus diferentes franjas; las tarifas para las organizaciones políticas no podrán ser superiores a la comercial. - Las organizaciones políticas tienen la prohibición de contratar, transmitir, publicar o reproducir propaganda electoral directamente con los medios de comunicación. - En época no electoral, a requerimiento de las organizaciones políticas que tengan derecho a financiamiento público, el Tribunal Supremo Electoral, contratará con cargo al financiamiento público del partido respectivo, observando los parámetros de distribución fijados en el artículo 21 Bis de la presente Ley. - Los medios de comunicación no podrán limitar de forma alguna la contratación a que se refiere el presente artículo. - Las sanciones establecidas en la presente Ley, por la infracción a las normas de difusión de propaganda en los diferentes medios de comunicación social alcanzarán a los medios de comunicación social, sus representantes legales y directores, quienes podrán ser objeto de sanciones pecuniarias y penales, al incumplir las limitaciones establecidas en materia de campaña electoral.' [Idem] - La modificación repercute en la determinación de las tarifas de los medios de comunicación para la difusión de la propaganda electoral; así, al igual que se regula en la normativa vigente, se requiere que los distintos medios informen al Tribunal Supremo Electoral acerca de su pliego tarifario, a lo que se agrega la disponibilidad de franjas (...) En todo caso, como se afirmó en el dictamen 5352-2013, las tarifas deberán evidenciar las diferencias correspondientes en orden a la importancia que, en términos de audiencia, pueda tener un espacio determinado o la franja horaria del respectivo medio (prime time u horario estelar) (...) la modificación intentada incluye la prohibición expresa a las organizaciones políticas de contratar, transmitir, publicar o reproducir propaganda directamente con los medios de comunicación (...) dicha disposición, que en el texto legal vigente se incluye en el artículo 220, responde a la necesidad de garantizar la igualdad en la contienda política, salvaguardar la neutralidad de los propios medios y, en definitiva, asegurar la pureza del proceso electoral y la consolidación del sistema democrático, elementos que encajan en los motivos sociales o de interés nacional que destaca la Constitución en su artículo 43, como límites válidos que legalmente pueden imponerse a la libertad de industria, comercio y trabajo, y, con ello, a la libertad de contratación (...) Con relación a la propuesta de reforma del artículo 222, esta Corte emite DICTAMEN FAVORABLE."

Resulta sumamente importante y oportuno destacar que, ni en aquella ocasión [lo que se desprende de las partes conducentes transcritas de los dictámenes emitidos por este Alto Tribunal] ni en esta oportunidad, la Corte advierte contravención al Magno Texto en el contenido de las normas cuestionadas, en virtud que estas regulan prohibición de los actores políticos [organizaciones políticas, candidatos, simpatizantes y afiliados]de contratar [de manera directa o indirecta] pautas publicitarias en beneficio propio con los medios de comunicación, estas deben realizarse a través de la autoridad reguladora del proceso electoral [Tribunal Supremo Electoral]. En el caso de la remisión del pliego tarifario por parte de los medios de comunicación, debe comprenderse que estarían obligados aquellos que decidan contratar con el Tribunal Supremo Electoral, en los términos que las normas cuestionadas establecen. La regulación igualitaria en la adquisición de espacios en los medios de comunicación atiende a un interés superior -el interés social-, vinculado con la garantía del régimen democrático. Debe tomarse en cuenta que, como quedó asentado en el Considerando II del presente fallo, en el ámbito guatemalteco, en los Acuerdos de Paz, específicamente en el relativo a Reformas Constitucionales y Régimen Electoral, se reconoce el papel que desempeña el Tribunal Supremo Electoral. En este instrumento, en el punto quince (15) se dejó asentado: "Para asegurar la transparencia en el financiamiento de las campañas electorales y que la preferencia de los electores no sea suplantada por la capacidad de inversión económica, las partes consideran que el Tribunal Supremo Electoral debería tener facultad para determinar el techo de gastos en propaganda electoral de cada candidato presidencial en los medios masivos de comunicación. Se recomienda las posibilidades de proporcionar y facilitar la utilización de tiempos y espacios en los medios de comunicación en forma gratuita y en igualdad de condiciones para cada partido" (El realce no figura en el documento original). El texto transcrito permite advertir que lo relacionado con los espacios igualitarios y el control de la inversión de los partidos políticos en propaganda electoral, fue un tema que se previó desde mil novecientos noventa y seis, en aquel compromiso signado entre el Gobierno de Guatemala y los otros sectores participantes en tales Acuerdos. Fue entonces, mediante la emisión de las reformas que ahora se cuestionan, que se comprende atendida aquella preocupación. Las reformas que ahora se cuestionan, surgieron en época en la que no habían variado las condiciones en las cuales se venían desarrollando los procesos electorales. No podría de manera alguna afirmarse que el compromiso asumido en aquel Acuerdo hubiere dejado de tener actualidad, porque, desde la época en la que fueron signados aquellos Acuerdos, la forma de contratación y realización de la contratación de propaganda electoral no sufrieron reforma que posibilitara que se comprendiera superada la situación que motivó a las partes a efectuar aquella declaración. Los temas relativos a los espacios igualitarios y el control de la inversión de los partidos políticos en propaganda electoral son aspectos que no habían sufrido modificación alguna dentro de la legislación electoral, ese solo extremo es suficiente para afirmar que aquellas circunstancias que llevaron a formular el compromiso contenido en aquel Acuerdo de Paz, persistían hasta la fecha en la que cobró vigencia la reforma a las normas electorales a las que se alude.

Esta Corte, en los Dictámenes 5352-2013 y 4528-2015 citados, al hacer referencia a la necesidad de implementar mecanismos que abonaran en la pureza y transparencia de los procesos electorales, hizo alusión a una serie de limitaciones que el legislador podría disponerse para alcanzar ese objetivo. En ese sentido sostuvo: "(...) la intervención del legislador en esta materia se justifica en el interés de asegurar la igualdad de oportunidades en la contienda política y la neutralidad de los medios de comunicación, elementos esenciales para afianzar la pureza del proceso electoral. Tal es la importancia de este tema, que fue recogido en el Acuerdo sobre reformas constitucionales y régimen electoral, en el que las partes signatarias convinieron: 'Para asegurar la transparencia en el financiamiento de las campañas electorales y que la preferencia de los electores no sea suplantada por la capacidad de inversión económica, las Partes consideran que el Tribunal Supremo Electoral debería tener la facultad para determinar el techo de gastos en propaganda electoral (...) en los medios masivos de comunicación. Se recomienda examinar las posibilidades de proporcionar y facilitar la utilización de tiempos y espacios en los medios de comunicación en forma gratuita y en igualdad de condiciones para cada partido.' (...) no habiendo propuesta de una limitación y un control interno efectivo de las aportaciones económicas para los partidos, que pudiera constituir la base para poner techos a la inversión en campañas electorales y que de esa manera impidieran la notable desigualdad en recursos no ideológicos ni programáticos, sino simplemente materiales para sugestiones publicitarias, es correcto que se pongan los límites al uso de los medios de comunicación durante el período fijado por la ley (...) sería el Tribunal Supremo Electoral el encargado de definir y gestionar las contrataciones respectivas, en aras de procurar un trato igualitario para los medios y una objetiva distribución de espacios y tiempos entre las organizaciones políticas. En todo caso, las contrataciones se harían sobre la base de los pliegos tarifarios y la disponibilidad en franjas publicitarias, según información proporcionada oportunamente por los propios medios, lo que, además de atender a los legítimos intereses económicos de estos, aseguraría la mesura en el gasto público (...) dicha disposición, que en el texto legal vigente se incluye en el artículo 220, responde a la necesidad de garantizar la igualdad en la contienda política, salvaguardar la neutralidad de los propios medios y, en definitiva, asegurar la pureza del proceso electoral y la consolidación del sistema democrático (…)"

En aquella ocasión esta Corte recomendó tanto al legislador constituyente derivado, como a la autoridad electoral correspondiente, examinar las posibilidades de proporcionar y facilitar la utilización de tiempos y espacios en los medios de comunicación en forma gratuita y en igualdad de condiciones para cada partido político. De ahí que, precisamente la prohibición a tales organizaciones de que puedan realizar contratación directa con los medios de comunicación social, guarda armonía con aquella recomendación. El hecho que, sea el Tribunal Supremo Electoral el encargado de definir y gestionar las contrataciones respectivas a favor de cada organización, atiende a la finalidad de procurar un trato igualitario para los medios y una objetiva distribución de espacios y tiempos entre las organizaciones políticas.

En tales preceptos legales de carácter estrictamente electoral deben considerarse los elementos básicos de la campaña política, la cual comprende la propaganda electoral que se realiza en los medios de comunicación en sus distintas modalidades; con las reformas a la Ley Electoral contenidas en el Decreto 26-2016 del Congreso de la República, se modifica el sistema de contratación de la propaganda electoral con los medios de comunicación social, no así la contratación privada para otro tipo de publicidad de esos medios con sus clientes habituales. Antes de la entrada en vigencia de la modificación ahora impugnada, la contratación de una organización política con un medio de comunicación, constituía una contratación entre entidad de derecho público con una de derecho privado. Tradicionalmente, los partidos políticos contrataban directamente con los medios de comunicación su pauta electoral, lo cual dificultaba el control que el Tribunal Supremo Electoral debía ejercer sobre gastos, eso obstaculizaba a este ente la realización de la labor de fiscalización que le corresponde. Por otro lado, existía el riesgo que el medio de comunicación desconociera si los fondos que recibiá habían sido o no captados por las organizaciones políticas y los candidatos, de conformidad con lo que establece la ley de la materia, o si esa contratación había sido o no declarada (ante dicho Tribunal). Sin embargo, con el objeto de proteger la libertad y la efectividad del sufragio universal, así como la pureza del proceso electoral, el legislador estimó pertinente sujetar esa contratación a regulaciones especiales, distintas a la contratación privada. Así, siendo que el Estado contribuye al financiamiento de los partidos políticos, conforme la normativa actual, la contratación de medios de comunicación puede realizarse únicamente con fondos públicos, con lo cual se deja de lado la esfera privada de contratación, se busca la calidad del gasto y se privilegia la igualdad de condiciones en la competencia electoral. Sería equívoco afirmar que el Tribunal Supremo Electoral, unilateralmente y de forma arbitraria, contratará a los medios de comunicación, por cuanto que, en la normativa vigente existe un derecho subjetivo que le asiste a tales medios, el cual consiste en decidir si remiten o no el pliego tarifario; sin embargo, al inscribirse y mostrar interés en transmitir propaganda electoral, manifiestan su disposición a contratar bajo los parámetros establecidos en la legislación electoral.

Tales normativas permiten el control y ficalización de las finanzas de los partidos políticos. Evitar que las organizaciones políticas contraten directamente con medios de comunicación, minimiza el grave riesgo de no identificar el origen de los recursos financieros con los cuales los partidos financian la propaganda electoral a su favor y dan a conocer sus propuestas políticas.

En ese sentido, tal como lo afirman la Asociación de mujeres "Alas de mariposa"; el Instituto Centroamericano para los Estudios de la Democracia social; el Instituto de Estudios Comparados de Ciencias Penales de Guatemala (ICCPG); Acción Ciudadana y la Asociación Desarrollo Organización Servicios y Estudios Socioculturales (DOSES) para analizar la constitucionalidad de la norma en cuestión no podrían invocarse, por principio básico democrático, exclusivamente argumentos relativos a la "libre contratación"' y "libre flujo de capitales" por tratarse de normas que rigen una contienda electoral en la que el Estado, como ente regulador, debe asegurar que el gobierno se integre con la legítima representación de su ciudadanía.

Es importante recalcar que desde el propio Acuerdo de Paz al que se hizo referencia, se aludió a una problemática relevante: la suplantación de la voluntad popular por grandes inversiones en propaganda electoral.

Debe tomarse en cuenta que el Derecho Electoral es un Derecho Público y tutela la legitimidad de quienes resulten electos en una contienda popular. Esa rama del Derecho, al regular la forma de la realización de las elecciones, las participaciones políticas y ciudadanas, la conformación de órganos de autoridad, propende a un objetivo claro y que debe ser resguardado por todos los actores de los comicios: la legitimidad de los procesos electorales.

No pueden refutarse de inconstitucionales las reformas electorales que han producido control a los partidos políticos para acceder a los medios de comunicación, mediante razones estrictamente de derecho privado, porque ello desatiende aquel principio básico al que se aludió: el Derecho Electoral es una rama de Derecho Público. Los partidos políticos, según previsión contenida en Artículo 18 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, tienen la categoría de organizaciones de derecho público.

Es enfático este Tribunal en afirmar que ninguna norma, de derecho público o de derecho privado, puede menoscabar la esfera individual de derechos de una persona natural o jurídica, pero tampoco podría analizarse la constitucionalidad de una norma de derecho público solo desde el punto de vista del Derecho privado. Si se sitúa el debate únicamente dentro del régimen de libre contratación, autonomía de la voluntad y libre mercado, ello implicaría ignorar que lo que se tutela precisamente es la sanidad del régimen democrático. El régimen electoral no solo es el procedimiento mediante el cual se operativizan las elecciones, consiste en aquel baluarte que legitima el ejercicio del poder público y en consecuencia la paz social. Es por ello que, el Artículo 18 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos conceptualiza a los partidos políticos como instituciones de derecho público, en tal virtud su acceso a los medios de comunicación sin duda alguna puede y debe ser regulado desde el ámbito electoral.

En ese sentido, se estima acertada la afirmación efectuada en aquel estudio jurídico aportado, en cuanto a que no podría homologarse una campaña política a una campaña publicitaria de productos comerciales, porque en el primero se encuentra inmerso un punto crucial: los medios de comunicación como actores importantes en la consolidación de la democracia, la cual se logra solamente por medio de la realización de procesos electorales legítimos.

Las afirmaciones anteriores permiten concluir que la regulación a la que se refiere la solicitante de la inconstitucionalidad, no conlleva limitación a la libertad de expresión del pensamiento, sino que constituye regulación de la actividad de uno de los actores importantes en los procesos electorales: los medios de comunicación social.

Tal como quedó asentado en el apartado correspondiente, esas entidades, en el documento en el cual aportaron estudio jurídico, citaron que, en América Latina, México, Costa Rica, Colombia, Chile, entre otros países, tienen legislaciones más restrictivas a la de Guatemala en torno al acceso de los partidos a los medios de comunicación. Enfatizaron los elementos que estimaron determinantes para diferenciar la contratación de los medios de comunicación para campaña electoral del derecho de los comerciantes para generar publicidad y atraer consumidores.

Con relación a la discrecionalidad de las sanciones que le corresponde imponer al Tribunal Supremo Electoral, la Ley Electoral y de Partidos Políticos establece con precisión los supuestos aplicables y las sanciones a imponer, inclusive en cuanto a la multa (prevé un rango cierto de acuerdo a la descripción de la infracción administrativa), lo cual garantiza la observancia del principio de legalidad. De conformidad con lo que regula el artículo121 de la ley constitucional de la materia, la competencia del referido Tribunal es estrictamente electoral y bajo ningún supuesto se extiende al juzgamiento de actos que competen a materia penal del Derecho. De acuerdo con la legislación relacionada, sus facultades se circunscriben a la imposición de sanciones administrativas; en caso de tener conocimiento de acto que pudiera ser constitutivo de delito o falta, debe limitarse a ponerlo en conocimiento de las autoridades competentes. En todo caso, sus actuaciones como máxima autoridad electoral, están sujetas a control de constitucionalidad.

La tarifa electoral del veinte por ciento (20%) del valor que resulte del promedio de la tarifa comercial que el legislador estableciera para la contratación de los espacios y tiempos en los medios de comunicación social que el Tribunal Supremo Electoral realice a favor de las organizaciones políticas y sus personeros, atiende a la recomendación de esta Corte de asegurar la mesura en el gasto público y cuya disposición en ese sentido, responde a la necesidad de garantizar la igualdad en la contienda política, salvaguardar la neutralidad de los propios medios y, en definitiva, asegurar la pureza del proceso electoral y la consolidación del sistema democrático.

A manera de ejemplo de las regulaciones específicas que el legislador ha dispuesto en cuanto a la actividad de los medios de comunicación radiales y televisados, se cita la contenida en el Artículo 31 de la Ley de Radiocomunicaciones, Decreto Ley 433, que establece: "En las estaciones de radio y de televisión es obligatorio transmitir preferentemente y sin costo alguno: 1. Los boletines del Gobierno de la República... y 2. Los mensajes o cualquier aviso relacionado con embarcaciones, aeronaves u otros vehículos en peligro, en que se solicite auxilio." Tal condición, incluso, impone condiciones más restrictivos a los ahora analizados, porque la transmisión de los mensajes del gobierno relacionados, no solo deben realizarse de manera preferente a las demás actividades usuales de los medios de comunicación [como ocurre en el presente caso, en cuanto a la difusión de la propaganda electoral], sino que sin costo alguno. El contenido del Artículo 31 citado, encuentra razonabilidad en situaciones de urgencia nacional, en tanto que la norma que ahora se cuestiona tiene su fundamento en razones de interés general que buscan alcanzar la pureza y la transparencia del proceso electoral, por ser este bastión importante en un sistema democrático de gobierno.

No se trata entonces de expropiación directa ni indirecta de los bienes privados de las entidades que se dedican a la comunicación. El Estado es el propietario de las radiofrecuencias que los medios de comunicación utilizan como base fundamental de su negocio, por lo tanto, el uso de esos bienes del Estado debe efectuarse según las condiciones dispuestas por el ordenamiento jurídico nacional.

En Derecho comparado, regulaciones como las ahora impugnadas [financiamiento público (por parte de la autoridad electoral) a las organizaciones políticas, las prohibiciones de estas de contratar directa o indirectamente con los medios de comunicación social y de aceptar donaciones, espacios y tiempos a su favor; así como el establecimiento de la tarifa electoral del veinte por ciento (20%) del valor que resulte del promedio de la tarifa comercial], se encuentran reguladas de manera similar, tanto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos [Artículo 41] como en el Código de Instituciones y Procedimientos Electorales de la ciudad de México [Artículos 262, III; 272, III; 289, 339 y 407, entre otros.]

Visto lo anterior, puede concluirse que los fundamentos expuestos por la accionante y por las entidades que coincidieron con sus argumentos, no son suficientes para declarar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, por lo que así deberá declararse.

Sin perjuicio de lo anterior, se estima necesario poner en relieve que el texto de la norma cuestionada [Artículo 220, literal g), de la Ley Electoral y de Partidos Políticos] debe interpretarse en el sentido que las entidades a las que les aplicará la tarifa electoral del veinte por ciento [20%] del valor que resulte del promedio de la tarifa comercial, son los medios de comunicación que utilizan frecuencias radioeléctricas por usufructo otorgado por el Estado o que requieren de autorización gubernamental para operar, no así los que estén fuera de tal categoría. Por ende, esa tarifa no debe ser aplicada para el caso de la contratación con aquellos medios que no se encuentren comprendidos dentro de tales categorías, es decir, los que no utilizan frecuencias radioeléctricas para la realización de sus actividades ni requieren de autorización del Estado para poder operar como medio de comunicación [verbigracia los medios de comunicación escrita]. Esa diferenciación no constituye contravención a principios constitucionalmente protegidos ni a normas de carácter fundamental, porque no se trata de situaciones que posean identidad: la circunstancia que unos entes funcionen mediante la utilización de bienes del Estado o requieran de autorización gubernamental para poder operar, permiten que la regulación de su actividad pueda ser regulada de forma distinta a aquellos que funcionan en circunstancias disímiles.

Derivado de las razones anteriores, en la parte resolutiva del presente fallo, debe efectuarse reserva interpretativa a fin de dejar asentado el alcance que debe conferirse a la norma cuyo cuestionamiento se formula, específicamente en el apartado que hace referencia a la tarifa electoral.

II. Cuestionamiento, en conjunto, a preceptos de la Ley Electoral y de Partidos Políticos y del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión De la Ley Electoral y de Partidos Políticos

4) "Artículo 223. De las prohibiciones. Durante cualquier proceso electoral es terminantemente prohibido: [...]

c) Realizar propaganda electoral de cualquier clase al (sic) día de las elecciones generales y al Parlamento Centroamericano, y durante las treinta y seis horas anteriores al mismo. Las encuestas electorales no podrán ser publicadas por ninguna entidad o empresa durante los quince días previos al de las elecciones y durante los últimos quince días antes de la segunda elección presidencial, si ésta tuviera lugar de acuerdo a esta Ley [...] n) Realizar actividades de propaganda anticipada [...]" [Los apartados con realce constituyen los textos impugnados.]

"Artículo 223 Ter. En ningún caso podrán publicarse estudios de opinión, dentro de los quince días previos al día de la elección.

Las personas individuales o jurídicas, propietarios de medios de comunicación que publiquen los resultados de estudios de opinión en infracción de lo dispuesto en el presente artículo, serán solidariamente responsables." [El contenido íntegro del artículo constituye el texto Impugnado.]
Del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión

"Artículo 19. De la publicación de estudios de opinión en tiempo electoral. De conformidad con el Artículo 69 del Reglamento de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, las encuestas y estudios de opinión, no podrán ser publicados durante los quince días previos al de las elecciones, repetición de elecciones y de la segunda elección presidencial. Cualquier infracción se tendrá (sic) a lo dispuesto en el Artículo 223 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos."

4.1) Con relación a los Artículos 223, literal c), segunda parte, y 223 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos la solicitante afirma que ambas disposiciones normativas son contrarias al Preámbulo y a los Artículos 2o., 3o., 4o., 135, literales b) y c) y 136 literales, b), c), e) y f) de la Constitución Política de la República de Guatemala, así como al Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, porque: a) impide a los ciudadanos el libre acceso a las fuentes de información; b) establece discriminación no razonable para proteger " al elector indeciso; c) imposibilita el ejercicio del deber ciudadano de velar por la plena vigencia de la Constitución; d) no permite ejercer adecuado control de la pureza del sufragio. También aseguró que las normas en cuestión son inconstitucionales por su vaguedad, la cual surge cuando dispone sancionar a las "personas individuales o jurídicas, propietarios de medios de comunicación que publiquen los resultados de estudios de opinión en infracción de lo dispuesto en el presente artículo" y establecer que dichas personas "serán solidariamente responsables".

4.2) Respecto al Artículo 19 del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión, la accionante afirma que, por medio de esa disposición reglamentaria, se crea un mecanismo administrativo destinado a ejercer control indirecto sobre los medios de comunicación, con lo cual se infringe el primer párrafo del Artículo 35 constitucional, que establece: "Es libre la emisión del pensamiento por cualesquiera medios de difusión, sin censura ni licencia previa (...) Este derecho constitucional no podrá ser restringido por ley o disposición gubernamental alguna y, además, el párrafo quinto, que establece: "Es libre el acceso a fuentes de información y ninguna autoridad podrá limitar ese derecho", así como los Artículos 13.1 y 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 13.3 del Pacto de San José de Costa Rica, atinentes, a la libertad de pensamiento y de expresión.

En el Dictamen de quince de febrero de dos mil dieciséis, dictado en el expediente 4528-2015, siempre como control preventivo de constitucionalidad normativa, esta Corte, respecto a las reformas que se pretendían realizar por parte del Congreso de la República al Artículo 223 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, afirmó: "(...) Se proyecta la reforma del artículo 223, relativo a las prohibiciones durante el proceso electoral, (artículo 69 del proyecto) (...) 'c) (...) Las encuestas electorales no podrán ser publicadas por ninguna entidad o empresa durante los quince días previos al de las elecciones y durante los últimos quince días antes de la segunda elección presidencial, si ésta tuviera lugar de acuerdo a esta Ley.' (...) Las modificaciones se relacionan con las prohibiciones impuestas en período de elecciones para garantizar la igualdad y transparencia de la contienda política (...) la modificación extiende la prohibición de publicar encuestas electorales durante los quince días previos a la elección, incluida la segunda votación presidencial (...) el objeto de la prohibición es impedir que datos o informaciones de último momento Influyan Indebidamente en la decisión del elector, el que ha de contar con un periodo razonable para reflexionar sobre el sentido de su voto (...) En todo caso, se entiende que la publicación de mérito quedaría vedada igualmente el día de la votación, aunque la reforma no lo indique expresamente, pues de otro modo no se cumpliría el fin que la prohibición persigue (...) lo anterior no denota la inconstitucionalidad de la modificación (...)"

En el Dictamen de once de julio de dos mil catorce, dictado en el expediente 5352-2013, como control preventivo de constitucionalidad normativa, esta Corte, respecto a las reformas que se pretendían realizar [en su momento] por parte del Congreso de la República al Artículo 223 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, afirmó: "(...) Se propone adicionar el artículo 223 ter... 'Artículo 223 Bis [sic]. Estudios de opinión para publicación. (...) En ningún caso podrán publicarse estudios de opinión, dentro de los ocho días previos al día de la elección. - Las personas individuales o jurídicas, propietarios de medios de comunicación que publiquen los resultados de estudios de opinión que no cumplan con lo establecido en el presente artículo, serán solidariamente responsables.' (...) La reforma incide en la publicación de estudios de opinión de preferencia política durante el desarrollo de un proceso electoral (...) con la reforma se prohibiría publicar dichos estudios dentro de los días previos a la fecha de la elección. - Así las cosas, es menester destacar que los estudios a que alude la normativa proyectada inciden en la formación de la opinión pública y, como tales, pueden tener influencia en la decisión del electorado, de ahí que, como lo sostuvo la Corte en sentencia de diecisiete de agosto de dos mil once (expediente 1325-2011), su regulación [y ahora limitación] encuentra acogida en la normativa relativa a la campaña electoral, que en el caso de la República de Guatemala se contiene en la Ley Electoral y de Partidos Políticos (artículo 223 constitucional). En consecuencia, aunque se trata de verdaderos estudios de opinión, cuya difusión encuentra respaldo en la libre emisión del pensamiento, su incidencia en el proceso electoral y su empleo como instrumento de campaña política revelan la pertinencia y necesidad de incluir su regulación en la legislación electoral [Idem] (...) se advierte que el interés del legislador estriba en asegurar que los datos que se publiquen, por apoyarse en características técnicas generalmente aceptadas y requeridas para este tipo de estudios, sean lo más verídico posible -siempre existe un margen de error que la propia publicación debería identificar-. Tal objetivo (...) encuentra fundamento constitucional en el afán de asegurar la equidad en la contienda política, la neutralidad de los medios de comunicación y la pureza del proceso electoral (...) Para tales efectos, la autoridad electoral deberá auxiliarse de la dependencia administrativa cuya creación se prevé, precisamente, para intervenir en esta materia, es decir, la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión (artículo 58 del proyecto de decreto) [Idem,] - Por su parte, la intención de prohibir la divulgación de estudios de opinión durante los (...) días anteriores a la fecha de la elección perseguiría evitar que publicaciones de último momento, que por el escaso tiempo faltante impedirían un efectivo control de la autoridad electoral, incidan indebidamente en la voluntad del electorado, especialmente de quienes se muestren indecisos frente a las distintas opciones políticas, situación que, coartando la libertad de elegir, podría suponer una distorsión del resultado de la elección, afectando la pureza del proceso. En igual sentido, dicha prohibición no supone coartar arbitrariamente el libre acceso a las fuentes de información, pues el interesado estará en posibilidades de consultar publicaciones anteriores sin restricción alguna. En tal virtud, advierte la Corte que la limitación temporal que se proyecta no deviene incompatible con los postulados constitucionales (...) En definitiva, se emite DICTAMEN FAVORABLE en cuanto a la adición del artículo 223 ter (...)"


Asimismo, en el Dictamen de quince de febrero de dos mil dieciséis, dictado en el expediente 4528-2015, siempre como control preventivo de constitucionalidad normativa, esta Corte, respecto a las reformas que se pretendían realizar [posteriormente] por parte del Congreso de la República al Artículo 223 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, afirmó: "(...) Se proyecta la adición el artículo 223 ter (...) 'En ningún caso podrán publicarse estudios de opinión, dentro de los ocho días previos al día de la elección. - Las personas individuales o jurídicas, propietarios de medios de comunicación que publiquen los resultados de estudios de opinión que no cumplan con lo establecido en el presente artículo, serán solidariamente responsables.' [Idem] - La reforma incide en la publicación de estudios de opinión de preferencia política durante el desarrollo de un proceso electoral... el precepto se dirige a prohibir la publicación del estudio de que se trate dentro de los ocho días previos a la elección [Idem]; al respecto, se hace preciso reiterar lo indicado al analizar la literal c) del artículo 223, en cuanto a que la publicación de mérito quedaría vedada igualmente el día de la votación, aunque la reforma no lo indique expresamente, pues de otro modo no se cumpliría el fin que la prohibición persigue (...) se reitera lo considerado en el dictamen 5352-2013, en cuanto a que los fines de asegurar la equidad en la contienda política, la neutralidad de los medios de comunicación y la pureza del proceso electoral (...) Para tales efectos, la autoridad electoral deberá auxiliarse de la dependencia administrativa cuya creación se prevé, precisamente, para intervenir en esta materia, es decir, la 'Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión' (artículo 82, literal b), del proyecto de decreto) (...) Con relación a la propuesta de adición del artículo 223 ter, esta Corte emite DICTAMEN FAVORABLE."

En el último de los citados dictámenes, la Corte de Constitucionalidad también enfatizó: "(...) es el legislador el que consideraría que el plazo actual de treinta y seis horas previas a la elección podría resultar insuficiente en lo que atañe a la imposibilidad de publicar encuestas electorales"; sin embargo, al haber advertido que el proyecto de reformas que había sido enviado para dictamen de este Tribunal preveía el plazo de ocho (8) días previos a la celebración de los procesos electorales para la publicación de los estudios de opinión y el de quince (15) días previos para la publicación de encuestas electorales, afirmó que siendo que ambas figuras era análogas debían tener previsto un mismo plazo para la prohibición de su publicación: "la propuesta de modificación (...) resulta contradictoria (...) en tal sentido, correspondería al Congreso de la República determinar cuál sería el plazo de la prohibición (...)"

Previo al análisis de constitucionalidad requerido, esta Corte estima pertinente clarificar que los cuestionamientos que la accionante formula se dirigen básicamente a refutar la ampliación del plazo de la restricción [prohibición de publicar encuestas[ de treinta y seis (36) horas a quince (15) días -tiempo específico- antes de las elecciones, tanto en primera como en segunda vuelta [si la hubiera]. Por ello, este Tribunal circunscribirá su análisis a establecer si la decisión del Congreso de la República, al haber decidido el incremento del plazo ya previsto en la Ley Electoral, observó las normas del Magno Texto.

En principio Cabe afirmar que el ejercicio cívico democrático representativo de una República como Guatemala amerita la celebración de elecciones periódicas, libres, Justas y basadas en el sufragio universal y secreto, como expresión de la soberanía del pueblo, sin injerencias de ningún tipo. Este ejercicio democrático debe reflejarse en un proceso electoral puro y transparente. Por lo tanto, la pureza y transparencia del proceso electoral constituye un fin primordial y, por ende, constitucional en sí mismo, incuestionable e indiscutible.

Asentado lo anterior, debe partirse de la premisa que una encuesta electoral es una herramienta estadística de predictibilidad, de pronósticos y de tendencias en la intención de voto, con datos objetivos verificables y comprobables, realizada por técnicos matemáticos, especialistas y peritos en la materia.

Las razones expuestas en aquellos dictámenes permiten a esta Corte advertir que la reforma realizada, que establece limitación temporal [quince (15)días[ para la publicación de las encuestas y estudios de opinión regulada en los Artículos 223, literal c), y 223 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, incluso, en el Artículo 19 del Acuerdo 307-2016 del Tribunal Supremo Electoral, Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión, persigue regular la incidencia que pueden provocar esas herramientas en la decisión de los votantes.

Del análisis del contenido de los dictámenes transcritos en párrafos precedentes, se advierte que esta Corte expresó -y se reitera en esta oportunidad- que es el Organismo Legislativo el facultado para determinar si el plazo de treinta y seis (36) horas, que preveía la Ley Electoral en su texto anterior, resultaba insuficiente para el fin pretendido y, en todo caso, es ese ente el facultado para disponer su modificación. Sin embargo, el ejercicio de esa facultad conlleva la obligación de atender lo previsto en el Texto Constitucional y los estándares internacionales.

Al respecto es pertinente citar que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de pensamiento y de expresión es una herramienta esencial para la formación de la opinión pública de los electores y un auténtico instrumento de análisis de las plataformas políticas. Por esta razón, es fundamental que se proteja y garantice este derecho y que se permita "la libre circulación de ideas e información respecto de los candidatos y sus partidos políticos por parte de los medios de comunicación, de los propios candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión o brindar información". (Caso Ricardo Canese versus Paraguay, Sentencia de treinta y uno de agosto de dos mil cuatro.)

Para la determinación de la razonabilidad del plazo en el que puede operar la prohibición de publicación de las encuestas electorales o los estudios de opinión debe tomarse en cuenta lo que ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que "(...) la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2 depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente con que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artículo 13". En ese mismo sentido la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión afirmó: "La imposición de restricciones a la libertad de expresión (...) deben estar expresamente fijadas por la ley, perseguir, un fin legítimo y ser necesarias para cumplir el fin que se procura". [Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, año dos mil cinco, Volumen III, Capítulo VI.]

Esa misma Relatoría ha sostenido con anterioridad que normas que impiden la publicación de encuestas diez días antes de las elecciones constituyen instancias de censura previa, incompatibles con las previsiones del Artículo 13 (2) de la Convención. En este sentido la Relatoría ha postulado que: "Las normas que regulen los criterios bajo las cuales se rigen las encuestas deben siempre propender al fortalecimiento de la libre circulación de información."

Debe ponerse en relieve que los preceptos ahora cuestionados no observan el postulado descrito en el párrafo que precede, esto en atención a que prevén, como plazo de prohibición para la publicación de las encuestas electorales, el de quince días.

Cabe resaltar que los citados preceptos también inobservan lo dispuesto en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con relación a que toda restricción a derechos humanos debe encontrarse debidamente justificada. Como se citó en el párrafo precedente toda restricción a alguno de los derechos fundamentales debe justificarse según los objetivos colectivos, en el caso de la prohibición para publicación de encuestas debe mediar análisis del contexto socio político del país, que justifique la decisión adoptada por el legislador. No consta que luego de recibido el Dictamen que emitiera esta Corte en el expediente 4528-2015, el Organismo Legislativo haya procedido a efectuar análisis y discusión sobre la necesidad de agravar el plazo de prohibición para la publicación de las encuestas electorales. Revisada el Acta que documenta la Sesión Ordinaria nueve (9) del Congreso de la República, celebrada el treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis -en la que se discutió lo relativo al incremento del citado plazo de prohibición- no se advierte que se haya expuesto justificación alguna que respalde la decisión asumida.

Por lo anterior, esta Corte advierte que la modificación incorporada mediante la reforma realizada en Decreto 26-2016 del Congreso de la República, y que conllevó la ampliación del plazo de prohibición para la publicación de las encuestas de treinta y seis horas a quince días, previo a la realización del proceso electoral, contravino el contenido de los artículos 2°y 35 de la Carta Magna esto porque se dispuso la fijación de un plazo mayor a aquel que ha sido considerado razonable en los estándares internacionales y porque no se advierte la práctica de estudios que fundaran la decisión del legislador de modificar una norma que estuvo vigente durante varios procesos electorales.

Por tal motivo, se deberá acoger parcialmente el planteamiento formulado por la Cámara de Medios de Comunicación de Guatemala, respecto de los Artículos: 223 inciso c) de la Ley Electoral y de Partidos Políticos las frases que dicen: "los quince días" y "los quince días"; del Artículo 223 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos la frase que dice: "los quince días" y del Artículo 19 del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión la frase que dice: "los quince días", las cuales perderán vigencia por razón de lo decidido en este fallo y así se declarará en la parte resolutiva del presente fallo.

4.3) En cuanto a la literal n) del Artículo 223, según la accionante también es inconstitucional, porque esa prohibición implica vaguedad que solo puede conducir a incertidumbre, porque la norma sanciona el hecho de realizar actividades de propaganda anticipada: i. pese a que la campaña no ha sido oficialmente convocada por el Tribunal Supremo Electoral, ii. no se sabe cuál es el período de tiempo que se necesita para determinar que existe "anticipación" a, un hecho incierto, como es participar en una campaña para optar a un cargo público, iii. tomando en cuenta que las actividades de propaganda anticipada son lícitas por el hecho de que todo ciudadano tiene el derecho y el deber de optar a cargos públicos y de participar en actividades políticas, no es posible que se le sancione por realizar actividades lícitas, iv. también se desconoce el tiempo necesario para afirmar que, desde la prensa o la tribuna cívica, una persona ha realizado "actividades de propaganda anticipada", v. tampoco se sabe cuál es el tiempo que debe transcurrir para que una figura pública cuya fama se desarrolló en el ámbito artístico, deportivo, económico o cualquier otra actividad ajena a la vida política,pueda ser acusada de haber realizado "actividades de propaganda anticipada."

En el referido Dictamen [4528-2015], esta Corte afirmó: "La literal n) incluye la prohibición de realizar actividades de propaganda anticipada, lo que se relaciona directamente con las sanciones previstas en las reformas propuestas para los artículos 90, literal ñ, "Artículo 90. Multas. Se sancionará con multa al partido político que: [...] ñ) Realice propaganda electoral fuera de los límites temporales o en contravención con las disposiciones de la presente Ley; sin perjuicio de la posible cancelación del partido por la gravedad de la falta cometida o por la reincidencia (...)"

Según el Artículo 223 impugnado, de conformidad con la definición de "propaganda electoral" que contiene el Artículo 219 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, esta es toda actividad, ejercida únicamente durante el proceso electoral, realizada por las organizaciones políticas, coaliciones, candidatos, afiliados, simpatizantes, personas jurídicas individuales y colectivas, con el objeto de difundir programas de gobierno; captar, estimular o persuadir a los electores; así como, promover políticamente a ciudadanos, afiliados o candidatos, por medio de la celebración de reuniones públicas, asambleas, marchas, o a través de medios de comunicación escritos, televisivos, radiales, televisión por cable, Internet y similares, y es permitida únicamente en la segunda fase de la convocatoria, como lo preceptúa el Artículo 196, literal b), de la misma ley [noventa días antes de la fecha en que se celebren las elecciones generales hasta treinta y seis horas antes de la elección convocada].

De ello, resulta claro que cualquier actividad de propaganda electoral realizada fuera del marco temporal establecido en la ley, encuadra en el supuesto de ser "anticipada", debido a que busca el posicionamiento privilegiado de un candidato o partido político a futuro, lesionando con premeditación todo el sistema electoral. Las consecuencias jurídicas que apareja el acaecimiento de tal situación, están reguladas en las normas electorales analizadas en el referido dictamen. Asimismo, los matices, límites materiales y temporales, están determinados en la normativa electoral vigente. Además, como norma rectora del proceso eleccionario, atiende el principio de seguridad y certeza jurídica, teniendo en consideración que los actores deben saber con claridad cuáles son sus derechos y cuáles son sus obligaciones, así como conocer las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento. El procedimiento para determinar si una persona realiza propaganda ilegal está descrito en el Artículo 94 Bis de la Ley Electoral y de Partidos Políticos [No será inscrito como candidato quien haga campaña a título individual a cargos de elección popular publicitando su imagen, en los diferentes medios de comunicación social, antes de la convocatoria oficial de elecciones] y desarrollado en el Artículo 62 Quater de su Reglamento, estableciendo el procedimiento a seguir, en caso de infracción a aquella norma prohibitiva, así como los medios de impugnación que el infractor tiene a su alcance para recurrir cualquier evental sanción sobreviniente, garantizando así al ciudadano responsable los derechos a un debido proceso, de defensa y de recurrir que la Constitución Política y tratados internacionales le confieren.

III. Cuestionamientos a preceptos del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión Acuerdo 307-2016 del Tribunal Supremo Electoral

5) "Artículo 7. Funciones de la Unidad. [...]

e) Supervisar de conformidad con el Artículo 223 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, el cumplimiento de las publicaciones de los estudios de opinión [...]

h) Velar por el cumplimiento de las normas y procesos científicos correspondientes al análisis y/o elaboración de estudios de opinión, requeridos por las autoridades de la Institución [...]"

La acionante formuló argumentos similares a los que expresó al impugnar el Artículo 19 del Reglamento antes referido, asegurando que, por medio de tales normativas, se crea un mecanismo administrativo destinado a ejercer control indirecto sobre los medios de comunicación, con lo cual se vulnera el Artículo 35 constitucional, así como los Artículos 13.1 y 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 13.3 del Pacto de San Jóse de Costa Rica, atinentes a la libertad de pensamiento y de expresión.

En el Dictamen de quince de febrero de dos mil dieciséis, dictado en el expediente 4528-2015, siempre como control preventivo de constitucionalidad normativa, esta Corte, respecto a la creación de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión y de la obligación de emitir su respectivo Reglamento por parte del Tribunal Supremo Electoral que regulare sus funciones como parte de las reformas que pretendía realizar el Congreso de la República a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, afirmó: "(...) Se proyecta en el artículo 82 del proyecto remitido [como normativa con vigencia transitoria], el establecer lo siguiente: 'Artículo 82. Dentro de los seis meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente Ley, el Tribunal Supremo Electoral deberá crear y nombrar los responsables de los siguientes órganos internos [...] b) Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión'. [Idem] - La regulación ahí propuesta es novedosa y se regula, en esencia, un mandato del legislador constituyente derivado, dirigido al Tribunal Supremo Electoral, para que esta institución, en congruencia con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, proceda a la creación de (...) dependencias -órganos internos del citado tribunal electoral-que coadyuven con las funciones de fiscalización y control de aspectos actualmente regulados en los artículos 21, 220, 221 y 222 de la precitada ley (...) Abona, para evidenciar la razonabilidad del mandato de creación de esos órganos internos, la intención de que por medio de estos órganos especializados se propicie una labor más específica [y, ergo, especializada] de fiscalización y control, que guarde congruencia con la regulación que se pretende establecer en las reformas propuestas a los artículos 21, 220, 221, 222 y con la adición que se propone hacer del artículo 223 Ter, todos de la Ley Electoral y de Partidos Políticos (...) De esa cuenta, y con abstracción del sentido en el que aquí se dictamina respecto de los cinco artículos precedentemente aludidos, en esta oportunidad se considera, de la misma manera como se apreció respecto de la propuesta de creación y nombramiento de responsables de las unidades... especializada sobre medios de comunicación y estudios de opinión, plasmada en el proyecto de reformas objeto de análisis en el dictamen de once de julio de dos mil catorce (Expediente 5352-2013), que en el mandato de creación de esos (...) órganos internos en el Tribunal Supremo Electoral, la determinación de plazo para su creación y nombramiento de sus responsables, contenidos en una normativa de carácter transitorio, no se advierte contravención de preceptiva constitucional. - Con relación a la propuesta de regulación contenida en el artículo 82 del proyecto de reformas, esta Corte emite DICTAMEN FAVORABLE."

Tal como puede inferirse de la transcripción anterior, las literales impugnadas del Artículo 7 y el Artículo 19 del referido Reglamento, regulan las funciones y facultades de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión, que le permiten hacer efectivo el cumplimiento de la normativa electoral [entre otros, de los Artículos 21, 220, 221, 222, 223 y 223 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos], en vista que estas determinan la conducta que debe ser observada obligatoriamente tanto por los medios de comunicación como actores políticos, sin que por ello se considere como control directo o indirecto de los primeros, ni censura o licencia previa impuesta al ejercicio de la libertad de expresión o, incluso, límite al acceso de los ciudadanos a fuentes de información, como lo sostiene la accionante. Debe tomarse en cuenta que resulta razonable que en caso de no existir adecuada rendición de cuentas de aquellos en materia electoral, se dote de facultades coertivas a las oficinas públicas encargadas de la labor de fiscalizar el debido cumplimiento de tales disposiciones legales. Por esa razón no se advierte la inconstitucionalidad denunciada.

6) "Artículo 8. Del registro de las empresas que prestan servicios de comunicación. Las empresas, individuales o jurídicas, que presten servicios de comunicación, tradicionales y alternativos, tendrán la obligación de inscribirse en el Tribunal Supremo Electoral, durante los meses de mayo y junio del año inmediato anterior al que se celebran las elecciones generales y diputados al Parlamento Centroamericano."

Aduce la postulante que, conforme el Artículo 239 constitucional, un reglamento no puede imponer una conducta obligatoria sin que la norma jerárquica superior se lo permita, como en el caso de este artículo, que compele a las personas individuales o jurídicas, propietarias de medios de comunicación, a cumplir con un registro no exigible conforme a la ley.

Al respecto, pese a que la normativa constitucional, invocada como infringida, se refiere a preceptos de carácter tributario, cabe agregar que, entre las funciones de la referida Unidad, según el Tribunal Supremo Electoral, se encuentra la distribución igualitaria de los recursos públicos para la contratación de espacios y tiempos en los medios de comunicación social a favor de las organizaciones políticas, tanto en tiempo electoral como fuera de él; por lo que, resulta lógico que exista un registro de las empresas que prestan tales servicios y que así deseen hacerlo [expresando su consentimiento con la remisión de los pliegos tarifarios], sin que ello constituya violación a la libertad de acción que, como derecho les asiste.

La normativa reglamentaria impugnada, según se aprecia, no establece una obligación material, sino procesal, que desarrolla los preceptos de la Ley Electoral y de Partidos Políticos; de esa cuenta, las obligaciones que impone el Reglamento derivan de las normas principales que contiene la ley. Al interpretar de forma armónica la Ley y su Reglamento, es evidente que deberá inscribirse únicamente los propietarios de medios de Comunicación que deseen contratar con el Tribunal Supremo Electoral. El resultado de no inscribirse, pese a tener interés, radica en la imposibilidad de pautar, pero para quienes no deseen contratar y no se inscriban, no existe consecuencia jurídica alguna.

7) "Artículo 35. Definiciones. Para efectos de este Reglamento se entenderá como [...]:

d. Campaña electoral: De conformidad con el Artículo 219 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, es toda actividad, ejercida únicamente durante el proceso electoral, realizada por las organizaciones políticas, coaliciones, candidatos, afiliados, simpatizantes, personas jurídicas, individuales y colectivas, con el objeto de difundir programas de gobierno, captar, estimular o persuadir a los electores, así como promover políticamente a ciudadanos, afiliados o candidatos, por medio de la celebración de reuniones públicas, asambleas, marchas, o través de medios de comunicación escritos, televisivos, radiales, televisión por cable, internet y similares. No se puede incluir en la campaña electoral que será financiada con los recursos públicos, espacios en los noticieros y/o medios informativos de cualquier índole [...]" [El apartado con realce constituye el texto impugnado.]

La accionante aduce que esta norma contiene una prohibición expresa, cuya redacción es evidentemente defectuosa y, por consiguiente, produce incertidumbre porque, no solo permite interpretarla en más de un sentido, sino que impide la correcta determinación de la consecuencia ulterior que conlleva la prohibición que contempla. No es posible establecer si mensajes como los referidos en la literal d) sí pueden ser incluidos en la campaña electoral, siempre que no sean financiados con recursos públicos espacios en los noticieros y/o medios informativos de cualquier índole o, por el contrario, si ningún medio de comunicación podrá difundir esos mensajes incluyéndolos en sus noticieros y/o medios informativos de cualquier índole. Por esa razón, dicha normativa atenta contra la seguridad jurídica reconocida en el Preámbulo y en los Artículos 2o. y 3o. de la Carta Fundamental.

Esta Corte, al efectuar análisis del apartado normativo cuestionado, no advierte que esta contenga indeterminación ni la vaguedad alegada por la accionante, en virtud que, en correcta interpretación y en armonía con la legislación electoral vigente, debe entenderse que está prohibida la campaña política en espacios de noticieros o medios informativos de cualquier índole, ya sea financiada con recursos públicos -en atención a la frase impugnada- o con recursos privados -según el Artículo 22 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos- debiendo entenderse que lo prohibido es el desarrollo de la actividad que en la contienda electoral se conoce públicamente como campaña disfrazada de noticia; es decir, aquellas actividades que, dándoles la apariencia de noticia, buscan promover la imagen de una agrupación política o de un candidato. Distinto de aquellas actividades de discusión abierta en las cuales se invitan a personas [panelistas] que se encuentran participando en una contienda electoral para ser cuestionados sobre sus propuestas de trabajo.

Esta Corte, respecto a la reforma que se pretendía realizar al Artículo 219 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, en uno de los dictámenes [4528-2015] referidos, afirmó que: "(...) se hace necesario destacar que cualquier prohibición en este ámbito [en referencia a la propaganda electoral], y la eventual sanción sobreviniente, no aplicarían si la persona expresa su parecer en asambleas, marchas u otro tipo de reuniones públicas, o si lo hace amparado en la libertad de expresión que le garantiza el artículo 35 constitucional, en el sentido de que, sin incurrir en una encubierta y, por ende, prohibida difusión de propaganda política contratada en los medios, se limita a exponer su opinión o criterio conforme a los parámetros que determina la Ley de Emisión del Pensamiento y sujeto, por consiguiente, a las responsabilidades que esta determina (...)"

Al respecto, cabe traer a cuenta la sentencia dictada el treinta y uno de agosto de dos mil cuatro, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ricardo Canese versus Paraguay [cuya cita se efectuó en el Considerando III del presente fallo] en el que ese órgano internacional efectuó pronunciamiento en cuanto a las vertientes que atañen a la libertad de libertad de expresión de pensamiento, precisando que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no solo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones ideas de toda índole. Desde esa perspectiva aquel Tribunal internacional ha asegurado que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber: esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Con base en esa dimensión de la libertad de expresión la Corte en mención ha asegurado que es indispensable que se proteja y garantice el ejercicio de la libertad de expresión en el debate político que precede a las elecciones de las autoridades estatales que gobernarán un Estado. La trascendencia de la citada libertad estriba en que la formación de la voluntad colectiva mediante el ejercicio del sufragio individual se nutre de las diferentes opciones que presentan los partidos políticos a través de los candidatos que los representan.

Es sumamente relevante para esta Corte la afirmación efectuada por aquel Tribunal en el fallo citado en el sentido de que el debate democrático implica que se permita la circulación libre de ideas e información respecto de los candidatos y sus partidos políticos por parte de los medios de comunicación, de los propios candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión o brindar información.

Ese es un lineamiento de trascedental importancia que, para la aplicación del precepto bajo estudio, debe ser observado por las organizaciones políticas, los electores y, en especial, por las autoridades encargadas de los comicios. Debe existir la posibilidad de que todos puedan cuestionar e indagar sobre la capacidad e idoneidad de los candidatos, así como disentir y confrontar sus propuestas, ideas y opiniones de manera que los electores puedan formar su criterio para votar. No resultará razonable ni admisible que bajo pretexto de proteger la pureza del proceso electoral, se dispongan medidas que coarten cualquiera de las vertientes que aquel órgano del Sistema Interamericano ha reconocido que conforman la libertad de expresión del pensamiento.

Con relación al artículo cuya constitucionalidad se cuestiona, estima esta Corte que lo que no podrían los candidatos a cargos públicos es hacerse entrevistar con exclusividad por los medios de comunicación con el objeto de generar en estos mayor presencia que los otros contendientes, esa circunstancia sí tomaría inoperante aquella prohibición que impide a las organizaciones políticas contratar en forma a directa con los medios de comunicación. Esa prohibición no conllevaría, como ya quedó asentado, la imposiblidad de que los candidatos puedan participar en actividades de discusión abierta en las cuales se invitan a personas [panelistas] que se encuentran participando en una contienda electoral para ser cuestionados sobre sus propuestas.

Los objetivos delineados por la citada Corte Interamericana se comprenden válidamente perseguidos mediante la realización de foros y paneles que forman parte de la actividad cívica propia de un proceso electoral. Es por esa circunstancia que ese tipo de actividades con los candidatos a cargos públicos no podrían prohibirse en atención a que forman parte de las prácticas que conllevan el legítimo ejercicio cívico que demanda todo proceso electoral celebrado dentro de un régimen de gobierno democrático, actividades que deberán realizarse bajo los parámetros y garantías que establece la Constitución Política de la República de Guatemala, especialmente en lo relativo a la libertad de expresión de pensamiento garantizado en el Artículo 35 constitucional.

La aplicación del parámetro de razonabilidad en este tema impondrá que todos los actores políticos y autoridades electorales, deben observar que, bajo pretexto de proteger la pureza del proceso electoral, no podrán disponerse medidas que coarten cualquiera de las vertientes que el Sistema Interarmericano ha reconocido a la libertad de expresión del pensamiento.

Sin embargo, siendo actividades que se desarrollan como parte del proceso electoral están sujetas a la observancia del marco normativo establecido en la Ley Electoral y de Partidos Políticos.

-IV-

Dilucidado lo anterior, debe recordarse que, de conformidad con los Artículos 175 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 164, literal a), de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, bajo la denominación de Dictamen se encuentra positivada en el ámbito guatemalteco la figura que tiene por propósito viabilizar el control directo, abstracto, preventivo y obligatorio de constitucionalidad, por parte de esta Corte, sobre los proyectos de reforma de leyes de rango constitucional; de cuyo resultado favorable depende la aprobación de estos por el Congreso de la República. De esa cuenta, el análisis de constitucionalidad que es meritorio que la Corte de Constitucionalidad, acorde con su categoría de máximo intérprete de la Ley Fundamental, realice en el caso del Dictamen, debe ser en los mismos términos que el realizado en el control reparador de constitucionalidad normativa; es decir, aquel que se ejerce respecto a la garantía de Inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general. [Texto parafraseado Alejandro Morales, Derecho Procesal Constitucional, págs. 305, 306 y 312.]

En ese sentido, debe entenderse que el Dictamen [análisis ex - ante] que esta Corte emite en atención al requerimiento del legislador ordinario de la República, como examen preventivo de constitucionalidad de una disposición normativa que está próxima a ser promulgada, conlleva la misma labor intelectiva que la garantía de Inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general [análisis ex - post]. Por lo tanto, para que una acción como la que ahora se resuelve prospere, el accionante debe aportar al Tribunal Constitucional los elementos suficientes que permitan superar el análisis preventivo de constitucionalidad normativa que en su momento se haya realizado; incluso, el principio de conservación de la ley y la regla in dubio pro legislatoris, conforme la cual, no existiendo certidumbre sobre la concurrencia de aquel vicio, debe prevalecer la voluntad del órgano investido de potestad normativa, conservando el acto político objetado.

En atención a la observancia de tales principios y de aquellos parámetros requeridos, esta Corte no advierte la concurrencia de esos elementos necesarios para acceder a la pretensión de la accionante; incluso, algunas de las reformas que ahora cuestiona obedecen a recomendaciones que esta Corte formuló en anteriores oportunidades.

Con fundamento en lo considerado, la denegatoria de la acción de inconstitucionalidad resulta imperativa, pero dado que, derivado del presente planteamiento fue necesario que esta Corte efectuara ejercicio interpretativo respecto de algunos de los preceptos impugnados, no procede imponer la multa regulada en el Artículo 148 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. En cuanto a la condena en costas, no procede imponer tal carga pecuniaria por no existir sujeto legitimado para su cobro.

-V-

Ante el pronunciamiento que se realiza con relación a los Artículos 223 literal c), 223 Ter, ambos de la Ley Electoral y de Partidos Políticos y el Artículo 19 del Reglamento de la Unidad Especializada sobre Medios de Comunicación y Estudios de Opinión, y para efectos de que no se produzca un vacío legal en cuanto al plazo en el que debe regir la prohibición de publicación de encuestas y estudios de opinión, es necesario hacer pronunciamiento en cuanto al principio de reviviscencia, entendido este como la reincorporación al ordenamiento jurídico de la o las normas que hubiera derogado el precepto denunciado como violatoria al texto constitucional.

Esta figura, jurídica ha sido desarrollada jurisprudencialmente tanto por otros Tribunales Constitucionales, como por esta Corte; así, en sentencia de veintiocho de mayo de dos mil trece, en el expediente 2849-2012, este Tribunal consideró: "...El significado etimológico del término inexequibilidad (lo que no produce efectos), ha servido para concluir que una declaratoria de tal naturaleza equivale a la nulidad de una norma. En esa medida la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley se asemejaría a una nulidad por vulneración de la Constitución, que proyectaría sus efectos hacía el pasado; no obstante, ese criterio podría considerarse válidamente que no resulta del todo comprensible, en el sentido de que la inexequibilidad de la ley no restaura 'ipso jure' la vigencia de las normas que la ley inconstitucional considera como derogadas, habría que concluir que el mecanismo de control se tomaría ineficaz, pues puede afirmarse que, en principio, la eficacia de la sentencia de control constitucional y el vacío normativo que esta pueda originar, son dos cuestiones completamente diferentes, sin que la segunda tenga una clara incidencia sobre la primera. En efecto, si en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de un cuerpo normativo se genera una laguna en el ordenamiento no necesariamente tiene que acudirse a la tesis de la reviviscencia para colmar tal vacío normativo, por lo que la constatación de esa situación nada dice respecto a la mayor o menor eficacia de la sentencia de control constitucional. Tal como lo señala el artículo 8° de la Ley del Organismo Judicial, la reincorporación de una norma derogada en manera alguna puede suceder en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición derogatoria, sin embargo, conforme la jurisprudencia comparada, es pertinente esa acción jurídica, cuando del estudio se puede determinar que la disposición revivida no es contraria al ordenamiento jurídico y, además, necesaria para garantizar la supremacía de la Constitución (...)"

En atención a lo transcrito, siendo necesaria la existencia de un plazo que rija el momento límite en el que pueden efectuarse la publicación de encuestas electorales y estudios de opinión durante el actual proceso electoral, esta Corte estima que es imperativo que recobre vigencia el plazo de treinta y seis horas que establecía el Artículo 223 modificado por el Decreto 74-87 del Congreso de la República de Guatemala, hasta en tanto el Congreso de la República atienda la exhortativa que se formula mediante esta sentencia. Debe tomarse en cuenta que aquel plazo de treinta y seis horas al que se hizo referencia, mantuvo su vigencia sin que fuera declarado inconstitucional. Por lo anterior, deberá emitirse pronunciamiento al respecto en la parte resolutiva.

En atención a lo considerado en este fallo, se formula exhortativa al Congreso de la República para que, luego de concluido el actual proceso electoral, proceda a efectuar revisión del plazo de treinta y seis (36) horas meritado debiendo para ello observar los parámetros y pautas contenidas en los estándares internacionales y lo previsto en el Magno Texto. En caso que el análisis socio político del país lo lleve a establecer que el plazo de treinta y seis (36) horas es insuficiente, puede proceder a su modificación pero sustentando en debida forma los motivos que justifican agravar la restricción que ya se encontraba prevista en el ámbito guatemalteco. La decisión a adoptarse debe tener como fin mantener la pureza del proceso electoral y permitir la libertad del voto.

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Artículos citados, 267, 268, 269, 272, literal a), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1o, 3o, 6o, 114, 133, 135, 137, 142, 144, 147, 149, 150, 163, literal a)i 185 y 186 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y 39 del Acuerdo 1-2013 de la Corte de Constitucionalidad.

POR TANTO