EXPEDIENTE 1607-2016

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS NEFTALY ALDANA HERRERA, QUIEN LA PRESIDE, JOSÉ FRANCISCO DE MATA VELA, DINA JOSEFINA OCHOA ESCRIBÁ, BONERGE AMILCAR MEJÍA ORELLANA Y GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR: Guatemala, dos de marzo de dos mil diecisiete.

Para dictar sentencia, se tiene a la vista la acción de inconstitucionalidad general parcial promovida por Elías José Arriaza Sáenz, objetando el artículo 37, literal g), del Acuerdo que Aprueba el Reglamento de Tasas Municipales Aplicable en la Jurisdicción del Municipio de Barberena del Departamento de Santa Rosa, contenido en Acta 31-2011, emitida por el Concejo Municipal de esa localidad, el treinta de julio de dos mil once y publicado en el Diario de Centro América el siete de septiembre del mismo año, específicamente, el segmento que establece: "...la cual será determinada acorde a la categoría del mismo asignada en el Artículo 4 del reglamento de establecimientos abiertos al público, y según la siguiente tabla:

De primera categoría por un año----------------------------	Q. 8,200.00
De segunda categoría por un año----------------------------	Q. 4,800.00
De tercera categoría por un año----------------------------	Q. 1,200.00
De cuarta categoría por un año-----------------------------	Q. 600.00
De quinta categoría por un año------------------------------	Q. 360.00
De sexta categoría por un año-------------------------------	Q. 240.00".

El postulante actuó con su propio auxilio profesional y el de los abogados Erick Efrén Pérez Martínez y David Erales Jop. Es ponente en el presente caso la Magistrada Vocal IV, Gloria Patricia Porras Escobar, quien expresa el parecer de este Tribunal.

ANTECEDENTES

I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA IMPUGNACIÓN

Lo expuesto por el accionante se resume: La norma impugnada infringe el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que contiene el principio de legalidad en materia tributaria, en virtud que: a) de conformidad con los artículos 11 y 12 del Código Tributario, el arbitrio es un tributo que tiene como hecho generador una actividad municipal no relacionada directamente con el contribuyente que es exigida unilateralmente en virtud del poder tributario del Estado; de esa cuenta, las municipalidades no tienen facultad de decretar arbitrios, pues esta es exclusiva del Congreso de la República; b) contrario a ello, la tasa es una prestación comúnmente en dinero exigida a cambio de una actividad municipal concreta y relacionada directamente con el contribuyente, consistente en una actividad de interés público o en un servicio público, que es requerida voluntariamente por el interesado, debiendo observar los principios de razonabilidad y proporcionalidad; c) en ese sentido, la disposición reprochada establece exacciones anuales para obtener licencias de funcionamiento para establecimientos abiertos al público ubicados en el referido municipio, que constituyen arbitrios y no tasas, por las siguientes razones: i) el otorgamiento de una licencia a un establecimiento abierto al público que opera en el territorio del municipio no constituye un servicio público, voluntariamente requerido por el interesado, sino que es una imposición que hace la autoridad local en virtud de su facultad de ordenamiento territorial; de esa cuenta, la característica de voluntariedad es inexistente en el cobro que establece la norma impugnada; ii) no constituyen un servicio público que sea en beneficio del administrado como contraprestación a los cobros. En efecto, el ordenamiento territorial es una facultad y a su vez una obligación de la municipalidad, con base en la misma y para garantizar el interés público y general, puede dictar las normas que estime necesarias, las cuales deben ser cumplidas por los administrados, sin embargo, ello no le autoriza para exigir de ellos pagos cuando no presta ningún servicio. Si la municipalidad debe efectuar revisiones, evaluaciones y otras actividades para otorgar las autorizaciones correspondientes, estas no constituyen un beneficio para el administrado, sino una labor necesaria para darle cumplimiento a las disposiciones que ella misma ha impuesto de forma unilateral; y iii) al imponerse un pago anual y diferenciado para distintas categorías de establecimientos incumple con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, porque implica que la licencia será no solo para autorizar la operación del establecimiento abierto al público en atención a su ubicación y de acuerdo a la política territorial fijada por la municipalidad, sino que es además para mantenerla vigente, lo que no tiene justificación. Asimismo, el cobro se establece conforme a distintas clases de negocios (primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta categorías), por lo que se pretende afectar al administrado según su capacidad económica, dejando de atender el valor real y previsible que representaría, en todo caso, para la municipalidad el otorgamiento de esa licencia; esto sin perjuicio de que, como se indicó, esa actividad no representa un servicio que beneficie al administrado sino una imposición en virtud de la función de ordenamiento territorial que le otorga la ley; d) como apoyo a lo argumentado, citó las sentencias dictadas por la Corte de Constitucionalidad en los expedientes 521-2001, 544-2001, 1429-2001, 1891-2001, 95-2004, 4247-2012, 4435-2012, 5186-2012, 4463-2012 y 348-2013; y, particularmente, aquellas en las que se ha pronunciado respecto a los cobros para obtener licencias para establecimientos abiertos al público: 3040-2006, 1818-2010 y 532-2015.

II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

Se decretó la suspensión provisional de la norma impugnada, en auto de quince de abril de dos mil dieciséis. Se confirió audiencia a la Municipalidad de Barberena, departamento de Santa Rosa y al Ministerio Público. Oportunamente se señaló día y hora para la vista.

III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES

A) El accionante y el Concejo Municipal de Barberena del departamento de Santa Rosa no alegaron. B) El Ministerio Público afirmó: i) a la luz de lo preceptuado en el Código Municipal, tanto la regulación del ordenamiento territorial y control urbanístico de la circunscripción municipal, como los procedimientos para la obtención de licencias, son materias que les compete atender a los municipios por virtud de la autonomía que la Ley Fundamental les confiere, siempre y cuando tales normas y procedimientos encajen en la naturaleza y objeto que rige a los municipios; ii) la exacción regulada en el precepto cuestionado, pese a denominarse “tasa" no constituye un pago voluntario a fin de obtener un servicio o prestación directa hacia quien efectúa dicho pago, por lo que de acuerdo con la doctrina legal emitida por la Corte de Constitucionalidad en casos como el presente, el cobro regulado en el artículo relacionado no puede considerarse tasa, pues sus características denotan que por su medio se ha creado un arbitrio, el cual, para ser dispuesto por las municipalidades, necesita autorización que únicamente puede emanar del Congreso de la República; iii) se citan los fallos dictados por la Corte de Constitucionalidad en los expedientes 247-2001, 544-2001, 410-2003, 373-2010, 2233-2010, en los que se han estudiado planteamientos similares al presente. Solicitó que la presente acción sea declarada con lugar.

IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA

A) El solicitante reiteró los argumentos vertidos en el escrito del planteamiento de la presente acción. Pidió que se declare con lugar esta inconstitucionalidad general parcial. B) El Concejo Municipal de Barberena del departamento de Santa Rosa no se pronunció. C) El Ministerio Público replicó lo expuesto al evacuar la audiencia que le fue conferida. Pidió que se declare con lugar la acción de inconstitucionalidad general parcial promovida.

CONSIDERANDO

-I-

Es función esencial de esta Corte, la defensa del orden constitucional, siendo el órgano competente para conocer de las acciones promovidas contra leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general objetadas total o parcialmente de inconstitucionalidad.

En su labor, con el único objeto de hacer prevalecer la supremacía de la Constitución como norma fundamental del ordenamiento guatemalteco, procede al estudio analítico requerido, a fin de determinar si la norma impugnada contraviene o no las disposiciones de aquella. De evidenciar tal contradicción, deberá proceder a la declaratoria respectiva, quedando sin vigencia la norma inconstitucional; caso contrario, de no apreciar el vicio denunciado, la desestimación de la pretensión deviene imperativa.

En ese sentido, los cobros que establezcan las municipalidades sin que exista una contraprestación determinada y, por el contrario, que denoten una simple finalidad de grabar cierta actividad con el objeto de generar la percepción de fondos, no pueden ser considerados como "tasa", y por lo tanto no pueden ser establecidos por el ente municipal, sino, con fundamento en el principio de legalidad tributaria, deben ser fijados por el Congreso de la República de conformidad con el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

-II-

En el presente caso, Elías José Arriaza Sáenz promueve acción de inconstitucionalidad general parcial objetando el artículo 37, literal g), del Acuerdo que Aprueba el Reglamento de Tasas Municipales Aplicable en la Jurisdicción del Municipio de Barberena del Departamento de Santa Rosa, contenido en Acta 31-2011, emitida por el Concejo Municipal de esa localidad, el treinta de julio de dos mil once y publicado en el Diario de Centro América el siete de septiembre del mismo año, específicamente, el segmento que establece: "...la cual será determinada acorde a la categoría del mismo asignada en el artículo 4 del Reglamento de Establecimientos Abiertos al Público, y según la siguiente tabla:

De primera categoría por un año----------------------------	Q. 8,200.00
De segunda categoría por un año----------------------------	Q. 4,800.00
De tercera categoría por un año----------------------------	Q. 1,200.00
De cuarta categoría por un año-----------------------------	Q. 600.00
De quinta categoría por un año------------------------------	Q. 360.00
De sexta categoría por un año-------------------------------	Q. 240.00".

El accionante considera que tal disposición viola el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en virtud que en ella se constituyeron arbitrios y no tasas, porque: a) la licencia no es un servicio voluntariamente solicitado por el administrado sino impuesta por la autoridad edil; b) no constituye un servicio público en beneficio del administrado, como contraprestación a los cobros; y c) la exacción anual y diferenciada para distintas categorías de establecimientos incumple con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

-III-

El artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala consagra el principio de legalidad en materia tributaria, que garantiza que la única fuente creadora de tributos es la ley en sentido formal y material, estableciendo que es potestad exclusiva del Congreso de la República, decretar impuestos, arbitrios y contribuciones especiales, así como la determinación de las bases de recaudación de dichos tributos. Por otro lado, el artículo 255 de la Ley Fundamental, regula que la captación de recursos por parte de las municipalidades debe sujetarse al principio contenido en el artículo 239 citado, a la ley ordinaria y a las necesidades de su circunscripción territorial.

En cuanto a las facultades de los municipios, en ejercicio de la autonomía que los artículos 253 y 255 de la Constitución les garantizan, estos pueden obtener y disponer de sus recursos, para lo cual deben administrar sus intereses, atender los servicios públicos locales, el ordenamiento territorial de su jurisdicción y procurar el fortalecimiento económico de sus municipios para poder realizar las obras y prestar servicios a los vecinos.

Por su parte, el Código Municipal, en su artículo 35, literal n), atribuye al Concejo Municipal la potestad de fijar tasas por servicios administrativos y por servicios públicos locales, entre otros cobros, productos que constituyen ingresos del municipio, de conformidad con el artículo 100 del referido Código.

Por otro lado, el artículo 72 del mismo cuerpo legal indica que también le corresponde al municipio regular y prestar los servicios públicos municipales de su circunscripción territorial, así como la determinación y cobro de tasas, fijadas atendiendo a los costos de operación, mantenimiento y mejoramiento de calidad y cobertura de los servicios. Ello se complementa con lo dispuesto en el artículo 101 del Código mencionado, el cual establece que la obtención y captación de recursos para el fortalecimiento económico y desarrollo del municipio y para realizar las obras y prestar los servicios que se necesiten deben ajustarse al principio de legalidad.

De conformidad con los artículos 11 y 12 del Código Tributario, impuesto es el tributo que tiene como hecho generador una actividad estatal general no relacionada concretamente con el contribuyente, y arbitrio es el impuesto decretado por ley a favor de una o varias municipalidades. La tasa, cuya creación es competencia de las corporaciones municipales, según la ya reiterada jurisprudencia de esta Corte, es "...la cuota-parte del costo de producción de los servicios públicos indivisibles, que el poder público obtiene legalmente de los particulares según su individual y efectivo consumo de tales servicios...” (Sentencias de tres de abril, veinticuatro de junio y nueve de septiembre, todas de dos mil catorce, dictadas en los expedientes tres mil setecientos veinte - dos mil trece [3720-2013], tres mil ciento treinta y cuatro - dos mil trece [3134-2013] y cuatro mil setecientos nueve - dos mil trece [4709-2013], respectivamente); también se ha indicado que es una relación de cambio, en la que se dan los elementos de "pago voluntario" y una "contraprestación de un servicio público". Además, este Tribunal describió las principales características de las tasas; entre ellas: ...a) se pagan por el disfrute mal o potencial de un servicio. Las entidades estatales las pueden cobrar a cada particular en la medida que recibe el servicio o porque, aunque no se tenga interés en él, representa un beneficio potencial; b) es semejante al impuesto pues lleva implícita la coerción sobre el que esté obligado a pagarla, en la medida en que se constituya como beneficiario -directo o indirecto- del servicio; c) deben elaborarse tomando en cuenta el costo efectivo del servicio...". Para su fijación deben observarse los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que debe ser establecida en relación al costo del servicio que se presta, pues lo recaudado debe destinarse para la restitución de los egresos efectuados.

Es precisamente este elemento -en cualquiera de sus manifestaciones, como la utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público, la prestación de algún servicio público municipal o la realización de actividades de interés público; que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al administrado- el que constituye el hecho imponible de la tasa, lo que la distingue del arbitrio que contiene una actividad general no relacionada específicamente con este.

-IV-

En el caso sub judice se impone el análisis respecto a si los cobros estipulados en la literal g) del artículo 37 del Acuerdo referido, reúnen o no las condiciones para ser calificados como tasas, o bien, si tienen las características de tributos, cuyo origen y regulación debió haber sido determinado por el Congreso de la República.

La mencionada literal regula: "g) Licencias municipales de autorización de funcionamiento: Todo establecimiento abierto al público, después de haber sido autorizado por las autoridades sanitarias, deberá contar con la licencia municipal de funcionamiento, la cual será determinada acorde a la categoría del mismo asignada en el Artículo 4 del reglamento de establecimientos abiertos al público y según la siguiente tabla:

De primera categoría por un año----------------------------	Q. 8,200.00
De segunda categoría por un año----------------------------	Q. 4,800.00
De tercera categoría por un año----------------------------	Q. 1,200.00
De cuarta categoría por un año-----------------------------	Q. 600.00
De quinta categoría por un año------------------------------	Q. 360.00
De sexta categoría por un año-------------------------------	Q. 240.00".

(El extracto resaltado es el cuestionado en esta acción).

Respecto a la voluntariedad de las tasas, esta Corte ha indicado que las municipalidades pueden crear esas exacciones por la prestación de servicios o por la realización de actividades de interés público, que beneficien o afecten a los administrados, aunque no hayan sido solicitados o recibidos voluntariamente por parte de estos, en aquellos casos en que dicha actividad o servicio se preste con el propósito de cumplir mandatos constitucional o legalmente establecidos (como el ordenamiento territorial y el ornato); o por ser imprescindibles para satisfacer sus necesidades y las de la comunidad; o, cuando no se presten o realicen por el sector privado. Ello implica que cuando no concurran estos supuestos, el administrado debe estar en posibilidad de decidir si solicita a la entidad edil la realización de la actividad o la prestación del servicio (como sucede, por ejemplo, con las tasas por los servicios de abastecimiento de agua potable y limpieza, entre otros).

En ese contexto, esta Corte considera que mediante el Decreto 56-95 del Congreso de la República, se otorgó a las municipalidades la potestad de delimitar el área o áreas que dentro del perímetro de sus poblaciones puedan ser autorizadas para el funcionamiento de establecimientos que, por su naturaleza sean abiertos al público, para lo cual la corporación municipal debe emitir previamente el dictamen favorable, en concordancia con la literal z) del artículo 35 del Código Municipal, siendo necesario subrayar que esa normativa no le obliga de manera taxativa a exigir cobro alguno por ese concepto.

Teniendo presente lo anterior, las tasas que pretende imponer la municipalidad referida, no son consecuencia de un requerimiento -voluntario- del administrado, sino una imposición de la propia autoridad local que obliga al particular a formular la solicitud de licencia para el funcionamiento de algún establecimiento comercial, por constituir tal autorización un servicio administrativo que debe ser prestado por la mencionada autoridad local, por virtud de la ley y, porque de otro modo, el interesado no puede ejecutar su actividad, sea esta de índole comercial, cultural, profesional o de recreación.

En lo que respecta a la contraprestación de la "tasa" objeto de estudio, aunque de la lectura del precepto impugnado se extrae que esta consiste en la emisión de "licencia de autorización de funcionamiento" de dichos establecimientos, también se observa en el texto reprochado que en él se regulan seis supuestas tasas, clasificándolas por "categorías", las cuales difieren entre sí, según la naturaleza de cada uno de los negocios abiertos al público y no atendiendo al valor real y previsible que represente para la municipalidad prestar el aparente servicio administrativo aludido; es decir, tales cobros no se relacionan con los costos de operación que tal actividad implica [licencia, dictamen previo -según el Reglamento aludido y el artículo 35, literal z), del Código Municipal-, inspecciones, estudios sobre su ubicación y ordenamiento, así como todas aquellas actividades que sean necesarias para el efectivo control urbanístico y emisión de la mencionada autorización], de donde se colige que tales exacciones carecen de razonabilidad y proporcionalidad, como lo señala el accionante, pues no existe justificación alguna para esa distinción si el supuesto servicio administrativo -autorización o licencia- es idéntico en todos los casos. Lo anterior demuestra la inobservancia de los presupuestos necesarios para la fijación de las tasas, contenidos en los artículos 255 constitucional y 72 del Código Municipal.

Asimismo, la disposición que se examina establece el deber de pagar la denominada “tasa” en forma anual, de donde se concluye que la obligación se impone no sólo por los servicios previos a extender la licencia aludida -referidos con anterioridad-, sino también porque esta se mantenga vigente, así como por el beneficio lucrativo que pueda obtener de cada uno de los establecimientos, según su categoría; aspectos que denotan la inexistencia de contraprestación vinculada concretamente con el contribuyente.

De esa suerte, aunque hay una relación directa entre el ente facultado de expedir la licencia y el obligado al pago por ella, que podría hacer situar el cobro dentro del ámbito de tasa, no se cumple en esa relación las otras condicionantes, sobre todo, la contraprestación de una actividad de interés público o un servicio público individualizado a favor del contribuyente, ni la proporcionalidad del pago en relación al costo del servicio que supuestamente se presta; por ende, las exacciones pretendidas no pueden situarse dentro de la clasificación de tasa, cuya facultad de creación sí se le ha otorgado al municipio.

Ello conduce a la conclusión ya expuesta por este Tribunal en otros fallos, consistente en afirmar que cuando lo que se presta no es un servicio, no es dable la imposición de tasa, por lo tanto, si lo que se pretende es obtener dinero del particular, por actividades que no constituyen servicios municipales, el cobro pretendido en la norma debe hacerse por medio de la creación de tributos, pero, por el ente facultado para ello, es decir el Congreso de la República.

Es por estas razones que se estima que las tarifas fijadas en la literal g) impugnada, contenida en el artículo 37 del Acuerdo que Aprueba el Reglamento de Tasas Municipales Aplicable en la Jurisdicción del Municipio de Barberena del departamento de Santa Rosa, contenido en Acta 31-2011, emitida por el Concejo Municipal de esa localidad, el treinta de julio de dos mil once, no tienen sustento constitucional, porque estas reúnen las características de impuesto y, como consecuencia, vulneran la Ley Fundamental en su artículo 239, por lo que devienen inconstitucionales y así deberán declararse.

Igual criterio ha sustentado esta Corte en sentencias de once de septiembre de dos mil trece, dieciséis de junio de dos mil quince y veinticuatro de noviembre de dos mil quince, dictadas en los expedientes 4247-2012, 532-2015 y 4397-2014, respectivamente.

Como consecuencia, deviene procedente declarar con lugar la inconstitucionalidad promovida contra el segmento normativo que dispone: “...la cual será determinada acorde a la categoría del mismo asignada en el artículo 4 del Reglamento de Establecimientos Abiertos al Público, y según la siguiente tabla:

De primera categoría por un año----------------------------	Q. 8,200.00
De segunda categoría por un año----------------------------	Q. 4,800.00
De tercera categoría por un año----------------------------	Q. 1,200.00
De cuarta categoría por un año-----------------------------	Q. 600.00
De quinta categoría por un año------------------------------	Q. 360.00
De sexta categoría por un año-------------------------------	Q. 240.00",

debiéndose expulsar del ordenamiento jurídico guatemalteco.

LEYES APLICABLES

Artículos citados, 267, 268 y 272, literal a), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1°, 3°, 114, 115, 133, 139, 140, 141, 143, 146, 149 y 163, literal a), de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 39 del Acuerdo 1-2013 de la Corte de Constitucionalidad.

POR TANTO