17/09/2015 – PENAL

466-2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, diecisiete de septiembre de dos mil quince.

I) Se da cumplimiento a la ejecutoria proveniente de la Corte de Constitucionalidad, según sentencia de once de agosto de dos mil quince, emitida en el expediente número veintisiete – dos mil quince. II) Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Sergio Vinicio Girón Soto, contra la sentencia emitida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el cuatro de marzo de dos mil catorce, en el proceso penal que se sigue en su contra por tres delitos de violación, con agravación de la pena.

Intervienen en el proceso: la abogada defensora pública Griselda Patricia López Maldonado, el Ministerio Público, y como querellante adhesiva la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

A) Hecho acreditado. El veintisiete de marzo de dos mil once, aproximadamente a las diez horas, en el interior de la residencia ubicada en lote dos, manzana diez, colonia Margaritas Seis, Ciudad Quetzal, municipio de San Juan Sacatepéquez, departamento de Guatemala, Sergio Vinicio Girón Soto aprovechando que la señora (…) había salido al mercado, cerró las puertas y les colocó pasador por dentro, estando en el interior su hija (…) de quince años de edad, le quitó la ropa, la tiró en la cama, se quitó también su ropa y se colocó encima de la menor agarrándole los brazos para que no se moviera, le tocó los pechos y le introdujo el pene en la vagina varias veces. Además, cuando la menor tenía siete años de edad, también abusó sexualmente de ella, y a la edad de doce años la encerró, le quitó la ropa, se subió encima de ella y le introdujo el pene en la vagina, obligándola a tomar pastillas para que no quedara embarazada, en virtud que tenía relaciones sexuales forzadas con ella.

B) Del fallo del Tribunal de Sentencia. El Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del municipio de Mixco, departamento de Guatemala, en forma unipersonal, emitió sentencia el dieciocho de marzo de dos mil trece, declaró al procesado autor responsable de tres delitos de violación, con agravación de la pena en concurso real, por los cuales le impuso la pena total de cuarenta y nueve años y seis meses de prisión, y al pago de cuarenta mil quetzales en concepto de daño moral a favor de la agraviada.

El Sentenciante fijó como reparación digna a favor de la agraviada, tratamiento psicológico o psiquiátrico, por el tiempo que se estime necesario, el cual deberá presentar (sic) el Hospital Roosevelt a través de la unidad respectiva, y el pago de cuarenta mil quetzales en concepto de daño moral.

C) Del recurso de apelación especial. El procesado planteó recurso de apelación especial, invocó motivos de forma y fondo, pero para resolver el recurso de casación es útil relacionar solamente el segundo de los motivos. Denunció los agravios de inobservancia de los artículos 71 del Código Penal y 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

Primer agravio. El artículo 71 del Código Penal establece las circunstancias que definen al delito continuado. En el presente caso, el hecho descrito en la acusación es solamente uno, si se toma en cuenta que uno de los requisitos de la acusación es la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuido y su calificación jurídica, es decir, tiempo, modo y lugar.

Tanto el tiempo como el lugar de la comisión del delito, guardan estrecha relación y de conformidad con lo regulado en los artículos 19 y 20 del Código Penal, es preciso establecerlos, lo que no se dio en el presente caso, ya que el juzgador aplicó concurso real de delitos, responsabilizándolo por más de uno ellos, debiendo en todo caso observar que era aplicable el delito continuado, cuya característica se enmarca en ser “‘la unidad de resolución o de propósito de un mismo sujeto que ha cometido una serie de acciones constitutivas de ejecuciones parciales de un solo delito’ Guillermo Cabanellas (sic)” .

La decisión asumida por el Juzgador también violentó el principio non bis in idem, en virtud de que el Estado tiene la facultad de perseguir penalmente a una persona por un hecho solamente, garantizado por el artículo 17 del Código Procesal Penal, y la sentencia recurrida implica triple persecución al imponer tres penas.

Segundo agravio. La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo. Argumentación: “Por regla general la ley es de aplicación inmediata y que rige para el futuro a partir de su promulgación, que se aplica en el presente, que no puede ser aplicada al pasado y que rige los efectos posteriores a su vigencia, aunque deriven de hechos anteriores a ella.”

El Tribunal aplicó la ley retroactivamente, porque el procedimiento para reparación digna, regulado en el artículo 124 del Código Procesal Penal, no se encontraba previsto al momento del hecho imputado, veintisiete de marzo de dos mil once.

D) Del fallo de la Sala de Apelaciones. La Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, emitió sentencia el cuatro de marzo de dos mil catorce, no acogió el recurso planteado.

En cuanto al primer agravio , inobservancia del artículo 71 del Código Penal, por no haberse calificado como delito continuado los tres accesos carnales acreditados por el a quo, la Sala estimó que no le asistía la razón jurídica, porque se advierte que la conducta del procesado lo colocó como autor responsable de tres violaciones, con agravación de la pena, cometidas contra su menor hija cuando contaba con siete, doce y quince años de edad, por lo que no existía fundamento alguno que permitiera la calificación de los delitos como uno sólo continuado, ya que las violaciones cometidas en distintas épocas constituían delitos independientes, por lo que correspondía imponer todas las penas a las distintas infracciones cometidas por el carácter personalísimo del bien jurídico lesionado. Concluyó que el Tribunal de Sentencia no violó la norma citada.

Respecto al segundo agravio , inobservancia del artículo 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el ad quem lo declaró sin lugar con el argumento que, si bien es cierto, el último hecho ocurrió en marzo de dos mil once, y el Decreto número 7-2011 del Congreso de la República de Guatemala que regula lo relativo a la reparación civil, cobró vigencia a partir del uno de julio de dos mil once; sin embargo, la sentencia fue emitida el dieciocho de marzo de dos mil trece, cuando ya gozaba de plena vigencia el Decreto relacionado, y como consecuencia, su contenido es de aplicación inmediata, lo que desvirtúa por completo el argumento de la irretroactividad de la ley, pues el juez la empleó correctamente, en lo que respecta al procedimiento de reparación digna, aplicándola a un proceso sometido a su conocimiento, en el cual ya estaba vigente el Decreto en mención.

II. Recurso de Casación

El procesado interpuso recurso de casación por motivo de fondo, contra la sentencia identificada en el inciso D) anterior, invocó como caso de procedencia el

numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, y denunció la vulneración de los artículos 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala por errónea interpretación, y 71 del Código Penal por falta de aplicación.

Primer agravio. Argumentación: El artículo constitucional antes citado establece el principio de irretroactividad de la ley, salvo en materia penal cuando favorezca al reo. El artículo 124 del Código Procesal Penal que regula el derecho de reparación digna fue reformado por el artículo 7 del Decreto número 7-2011 del Congreso de la República, el que cobró vigencia el uno de julio del mismo año. El último hecho de violación que se le atribuyó en la acusación fue el veintisiete de marzo del mismo año, que es anterior a la vigencia de la reforma mencionada, es decir que, “(…) al momento de la comisión del hecho únicamente se encontraba (sic) reguladas las obligaciones que proceden de hechos y actos ilícitos en la ley civil (…)” .

La Corte de Constitucionalidad al tenor de lo regulado en el artículo 7 de la Ley del Organismo Judicial, consideró que la legislación guatemalteca ha optado por la teoría de los derechos adquiridos para interpretar el principio de irretroactividad de la ley, concluyendo que para que una ley sea retroactiva, es indispensable que obre sobre el pasado y que lesione derechos plenamente adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores, para modificarlos.

Si el ad quem hubiese interpretado correctamente la norma constitucional contenida en el artículo 15, habría establecido que efectivamente el último de los hechos que el Sentenciante tuvo como demostrados, ocurrió el veintisiete de marzo del dos mil once, que en esa fecha aún no estaba vigente la norma que regula lo concerniente a la reparación digna, Decreto número 7-2011 del Congreso de la República de Guatemala, cuya vigencia fue a partir del uno de julio del dos mil once (según Acuerdo número 19-2011 de la Corte Suprema de Justicia), y que la fecha en que fue proferida la sentencia de primer grado, no tiene incidencia en los hechos que se juzgaron, ni debe tomarse en cuenta para los efectos de derechos y garantías, por lo que se debe resolver la improcedencia de la fijación del pago de cuarenta mil quetzales en concepto de daño moral a favor de la agraviada.

Segundo agravio. No se debió calificar los distintos hechos acreditados en concurso real, pues se dan todas las circunstancias que establece el artículo 71 del Código Penal para definir el delito continuado. Relacionó los cinco incisos correspondientes del artículo citado, resumiendo que los hechos se enmarcan en ser: “la unidad de resolución o de propósito de un mismo sujeto que ha cometido una serie de acciones constitutivas de ejecuciones parciales de un solo delito”, cita tomada de una obra de Guillermo Cabanellas.

Alega también que condenar por los tres hechos acreditados en concurso real contraviene el principio “non bis in idem integrado en el derecho fundamental a la legalidad de la pena, principio que supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento. (…)”

La Sala de Apelaciones, al avalar la negativa de aplicar el artículo 71 en referencia, está consintiendo arbitrariedad en la aplicación de las normas que conforman el debido proceso, pues con solo anotar la edad de la víctima, omitiendo tiempo, modo y lugar se le impusieron tres penas de prisión ilegalmente.

Concluyó su alegato sosteniendo la tesis que, el hecho contenido en la acusación no constituye una pluralidad de delitos, sino la comisión de un solo ilícito mediante varias acciones, con el mismo propósito, en el mismo o distinto lugar, aprovechándose de la misma situación, de la misma o distinta gravedad, atacando un mismo bien jurídico protegido, solicitando se aplique el artículo 71 del Código Penal y por consiguiente se califiquen los hechos como delito continuado.

III. Alegatos del día de la vista

El veintiocho de julio de dos mil catorce a las doce horas, fecha y hora señaladas para la celebración de la vista, las partes sustituyeron su participación por escrito. El procesado ratificó los argumentos vertidos en los memoriales de interposición y subsanación del recurso; el Ministerio Público y la Procuraduría General de la Nación solicitaron que se declarara improcedente el recurso de casación, debido a que no contiene los vicios señalados por el casacionista.

IV. Sentencia de Cámara Penal

Cámara Penal emitió sentencia el catorce de agosto de dos mil catorce, declaró procedente parcialmente el recurso de casación interpuesto por el procesado Sergio Vinicio Girón Soto, únicamente acogió el agravio concerniente a la falta de aplicación del artículo 71 del Código Penal.

El fundamento de tal decisión es el siguiente: “(…) En la doctrina y la jurisprudencia se ha venido sosteniendo como criterio general que, tratándose de la protección de bienes personalísimos no se aplica la figura del delito continuado, pues éstos (sic) se consuman en un solo acto de manera total y no por parcialidades. No obstante, también ha distinguido las circunstancias en que los hechos se producen y la precisión en cuanto al tiempo, modo y lugar cuando son acreditados en juicio esos plurales eventos lesivos de ese bien jurídico. Es también el sentido del derecho comparado. Así, el artículo 74 del Código Penal español excluye de la aplicación de la figura de delito continuado, las ofensas a bienes eminentemente personales, pero exceptúa las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos ordena que se atienda la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. Esta norma la ha interpretado la jurisprudencia española en el sentido de aplicar esta figura cuando no se extraiga de la prueba producida la concreción de los hechos en cuanto tiempo, lugar y modo, es decir, en los casos en que técnicamente no puede considerarse probado cada una de las acciones delictivas. Ejemplo de este criterio es, Sensu contrario, la sentencia de la sala penal del Tribunal Supremo de España que niega la continuidad delictiva cuando pueda apreciarse una individualización manifiesta de cada uno de los actos, es decir, que se acredite las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cada uno de los hechos. (…) La Sala respondió a la denuncia del apelante con base en el carácter personalísimo del bien jurídico lesionado, pero la fuente de tal interpretación no es el ordenamiento penal guatemalteco, sino la dogmática penal, aunque no lo hubiese hecho explícito. Ello porque en nuestro Código Penal no existe regulación que permita interpretar la aplicación diferenciada del artículo 71 del código referido, como según vimos sí existe en el código español. Por lo mismo, resulta legítima la interpretación de este artículo, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia extranjera más actualizada, en este caso, la española. Además, se trata de una armonización entre la finalidad de la aplicación de la continuidad del delito con la racionalidad y proporcionalidad de la pena, pues como ejemplo dramático de tal desproporción la pena impuesta por el a quo y ratificada por la Sala fue de cuarenta y nueve años y seis meses de prisión, que es prácticamente el límite máximo de la pena por asesinato. De los hechos acreditados se extrae que se probó con las circunstancias de tiempo, lugar y modo un acceso carnal, el acaecido el día veintisiete de marzo de dos mil once, y respecto de los otros dos, solo se mencionó la edad de la víctima en cada uno de ellos, por lo que no cabe legalmente la condena en concurso real sino como delito continuado. Por las consideraciones anteriores debe declararse procedente por el segundo submotivo, el recurso por fondo planteado por el procesado, (…)”.

V. Sentencia de la Corte de Constitucionalidad

La Corte de Constitucionalidad, en sentencia emitida el once de agosto de de dos mil quince, en el expediente número veintisiete – dos mil quince, amparó al Ministerio Público, y como consecuencia dejó sin efecto el fallo dictado por esta Cámara el catorce de agosto de dos mil catorce.

Estimó que: “(…) la autoridad cuestionada no razonó debidamente su decisión, en cuanto el submotivo de fondo por el que declaró procedente el recurso de casación , para lo cual se ocupó de interpretar el artículo 71 del Código Penal, referente al delito continuado. En efecto, la Cámara no manifestó por qué el criterio sustentado en doctrina y jurisprudencia extranjeras era aplicable al caso concreto; (…) era necesario no solo hacer consideraciones generales, con remisiones expresas a fallos judiciales y teorías del extranjero, sino explicar por qué devenían aplicables para el contexto del sistema jurídico interno y, más aún, por qué en el caso concreto, el específico hecho acreditado debía ser calificado como continuado. Asimismo, el tribunal de casación no indicó qué hace diferente que se acredite tiempo, lugar y modo, y que no se acredite, para aplicar en el primer supuesto el concurso real, y en el segundo, el delito continuado. Además, en su fallo, la autoridad reprochada no expresó las razones por las cuales se apartaba del criterio que sostuvo en distintos precedentes en cuanto a que el delito continuado, por la naturaleza del bien jurídico tutelado, nunca puede darse en los delitos contra la vida y la integridad física de las personas, por ser personalísimos como la libertad y la seguridad sexual, y que cuando estos bienes, de una misma o de diversas personas, son vulnerados en distintos episodios, los delitos cometidos deben ser considerados en concurso real (…)” (El resaltado es propio).

Considerando

-I-

El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El Tribunal de Casación se encuentra limitado a conocer únicamente de los errores jurídicos de la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo Tribunal de Sentencia, y solamente en los casos en que advierta violación de una norma constitucional o legal, podrá disponer la anulación y el reenvío para la corrección debida.

-II-

Errónea interpretación del artículo 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

El procesado reclama la aplicación retroactiva del artículo 124 del Código Procesal Penal, por haberse procedido conforme a esta norma para resolver sobre la reparación digna, por hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia. Fundamenta su alegato en el artículo 7 de la Ley del Organismo Judicial y en la jurisprudencia constitucional.

En uno y otro caso las citas del recurrente son incompletas y ello le impide tener mayor claridad sobre el tema. En efecto, la sentencia de la Corte de Constitucionalidad que citó dejó claro, de conformidad con la doctrina sobre el tema, que las leyes procesales son de aplicación y eficacia inmediata, y respecto de ellas no cabe alegar su aplicación retroactiva. “Para que una ley sea retroactiva, es indispensable que obre sobre el pasado y que lesione derechos plenamente adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores, para modificarlos” .

A este respecto el artículo 7 de la ley arriba citada es bastante clara, pues establece en el inciso segundo, que las leyes procesales tienen efecto inmediato, salvo lo que la propia ley determine, mientras en la parte primera ha dejado especificado que la ley no tiene efecto retroactivo, ni modifica derechos adquiridos.

El artículo 124, en tanto norma procesal, no requiere interpretación, pues su función es regular el procedimiento de la reparación civil, no otorga ni quita derechos. El derecho a la reparación civil está contenido principalmente en los artículos 112 y 119 del Código Penal, que establecen, el primero, que la responsabilidad penal determina la responsabilidad civil, y el segundo, su extensión, que incluye la reparación de los daños materiales y morales.

La aplicación retroactiva indebida de una ley se fundamenta en la afectación de derechos adquiridos y no en la aplicación inmediata de una ley procesal, que como se ha dicho se ampara en el artículo 7 de la Ley del Organismo Judicial. En el presente caso, los derechos a la reparación, incluidos los correspondientes al daño moral fueron establecidos en la ley con anterioridad a los hechos del juicio.

Por las razones expuestas el recurso de casación por este agravio debe declarase improcedente.

-III-

Falta de aplicación del artículo 71 del Código Penal.

El agravio del casacionista se circunscribe a que, el Tribunal de Sentencia incurrió en error, el cual fue ratificado por la Sala de Apelaciones, al condenarlo en concurso real por tres hechos de violación, con agravación de la pena, basándose en que se dieron las circunstancias que establece el artículo 71 del Código Penal, para considerar un delito como continuado.

Respecto a este agravio, Cámara Penal renueva el criterio en cuanto a que la ficción jurídica del delito continuado, no puede ser aplicable a delitos que tutelan bienes jurídicos personalísimos, dentro de los cuales se encuentran los que protegen la libertad y seguridad sexual, ya que la comisión de dicha clase de ilícitos transgrede de una vez y en su totalidad al bien jurídico que protegen. La libertad sexual de una persona, constituye una determinación personalísima que la ley penal tutela tantas veces la persona quiera o no acceder a la relación sexual; y además, el factor final que consiste en el interés lúbrico por cada evento sexual, por naturaleza es temporal.

En casos como la violación, el propósito o resolución criminal se encamina hacia la satisfacción del episodio sexual por parte del sujeto activo, por lo que una vez ocurrido, se habrá consumado o perfeccionado en su totalidad el delito, lo que implicará que el mismo esté perfectamente acabado.

El criterio aquí expuesto, ha sido reiterado en los siguientes fallos emitidos por el Tribunal de Casación: veintiséis de abril de dos mil once, en el expediente número cuatrocientos cincuenta y siete – dos mil diez; once de octubre de dos mil once, en el expediente número ochocientos trece – dos mil once; veintisiete de marzo de dos mil doce, en el expediente número seiscientos seis – dos mil doce; veinticinco de julio de dos mil doce, dentro del expediente número mil ciento setenta y dos – dos mil doce; y, el cuatro de marzo de dos mil trece, en el expediente número mil setecientos cuarenta y seis – dos mil doce.

Por lo anterior, la violación nunca puede tener asidero en el artículo 71 del Código Penal, toda vez que no ocurre “con un mismo propósito o resolución criminal” , dado que la satisfacción del episodio sexual por parte del sujeto activo es única y temporal.

En cuanto a la vulneración de “un mismo bien jurídico de la misma o de distinta persona”, no puede ser estimado como repetido, ya que la persona física es tutelada en su determinación de acceder o no a la relación sexual, tantas veces sea necesario.

Cuando se vulnera esa “libertad y seguridad sexuales” , se entiende que el delito, respecto a ese momento de libre determinación, se encuentra perfeccionado o consumado en su totalidad y por ende, debe ser tratado en forma independiente.

Conforme a los hechos acreditados, tal como lo estimó la Sala de Apelaciones, no existe delito continuado, sino un concurso real de delitos, porque el procesado cometió tres actos de violación, con agravación de la pena, en diferentes momentos, las cuales constituyen transgresiones consumadas, es decir, individualmente consideradas.

En ese sentido, no se advirtió la falta de aplicación del artículo 71 del Código Penal denunciada por el incoado, por lo que el recurso de casación debe declararse improcedente.

Leyes aplicables

Artículos: citados y, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 37, 43, 50, 161, 283, 437, 438, 439, 440, 442, 443 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.

Por tanto