Recurso de casación No. 105-2010

DOCTRINA:

No es viable denunciar en casación omisión de resolución de alegatos por parte del Tribunal de la alzada, cuando los alegatos que se denuncia, no fueron objeto del recurso de apelación especial. Es legítimo y valido el fallo de la Sala de Apelaciones cuando modifica la calificación jurídica hecha por el Tribunal de sentencia, si rescata de entre los hechos acreditados aquel que permite darle soporte jurídico a una nueva tipificación. Este es el caso, cuando en los hechos que constituyen el tipo penal de violación, se acredita y prueba la existencia de un grave daño a la víctima, y no se tipifica conforme lo regula el artículo 174 del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República.

SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, treinta y uno de marzo de dos mil once. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de forma y fondo interpuesto por Wilson José Chavajay y Chavajay con el auxilio del abogado de la Defensa Pública Penal, Lidia Eloisa Quiñonez Oajaca, contra la sentencia de tres de marzo de dos mil diez, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de la Antigua Guatemala, en el proceso penal seguido en su contra por el delito de violación con agravación de la pena.

I) ANTECEDENTES:

A) HECHOS ACREDITADOS: Que la agraviada fue abusada sexualmente y fue objeto de una agresión física violenta sobre un ochenta por ciento (80%) de su cuerpo. Que el sindicado fue debidamente identificado por la ofendida como su agresor. Que coincide el resultado del análisis comparativo del perfil genético de ADN (sic) de la sangre del acusado, con las muestras de semen encontrado en la secreción del hisopado vaginal de la víctima.

B) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, del departamento de Sololá, estimó que por no establecerse la participación de más de uno en el hecho argüido como el mismo lo describe y de igual forma tampoco se probó por algún medio legal idóneo alguna circunstancia mayor que afectara a la víctima, pues se careció de los mismos para establecer que a la víctima se le produjo algún daño, fuera del circulo del hecho sufrido de la violación, decidió condenar por el delito de violación, imponiéndole al procesado una pena de prisión de nueve años inconmutables. C) DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. Contra esta sentencia, el procesado interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo denunciando errónea aplicación del artículo 65 en relación con el artículo 173 del Código Penal. Argumenta el apelante que el Tribunal sentenciador para imponer la pena, obvio el hecho que es una persona que carece de record delictivo. Nunca se probó que sea peligroso social, por lo que al imponerle la pena de nueve años de prisión en lugar de la mínima, se atenta con el principio de proporcionalidad de las penas.

D) DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de La Antigua Guatemala, al conocer el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el procesado estimó no entrar a conocer el mismo, en virtud de haber acogido el recurso de apelación especial que por motivo de fondo, también interpusiera la querellante adhesiva contra la sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil nueve, dictada por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, del departamento de Sololá, y resolvió: "A) SIN LUGAR el Recurso de Apelación Especial por Motivo de Fondo en Forma Parcial, interpuesto por Ricardo Efraín Mogollón Mendoza, en su calidad de Abogado Defensor Público del procesado WILSON JOSÉ CHAVAJAY Y CHAVAJAY..."

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

El recurrente, planteó recurso de casación por motivo de forma y fondo. Para el primer motivo referido invocó el subcaso de procedencia contenido en el numeral 1 del artículo 440 del Código Procesal Penal, denunciando como normas infringidas, el artículo 12 constitucional y 11 bis del Código Procesal Penal. Considera el accionante, que los hechos por los cuales se le condenó son constitutivos del delito de violación y no violación con agravación de la pena, como erróneamente lo sostiene el tribunal de la alzada. Para el motivo de fondo invocó el subcaso de procedencia contenido en el numeral 4 del artículo 441 de la ley ibid y denunció como normas infringidas los artículos 10 y 174 numeral 3 ambos del Código Penal. Señala el casaciónista que en el presente caso no puede existir el delito de violación con agravación de la pena, porque en el hecho no participó más de una persona; así como tampoco se probó que a la víctima se la haya producido un dañó fuera del círculo sufrido por la violación como tal.

III. ALEGATOS EN EL DIA DE LA VISTA:

A) El casaciónista reemplazó su participación por escrito, y reiteró los conceptos vertidos en el memorial de interposición del recurso. Solicitó se declare procedente el recurso. B) El Ministerio Público reemplazó su participación por escrito, y consideró que en atención a los principios de proporcionalidad y racionalidad en la fijación de la pena y a la flexibilidad para la graduación de la misma según lo regulado por el artículo 65 del Código Penal y que en relación a los hechos acreditados al acusado, se establece la responsabilidad penal del mismo. El fallo recurrido reúne los requisitos de fundamentación, por lo que el recurso debe declararse improcedente.

CONSIDERANDO

I

El recurso de casación se encuentra regulado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de segunda instancia, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. La ley adjetiva penal guatemalteca, regula que el recurso de casación constituye una institución garante de la corrección sustancial y legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución Política de la República, asegurando el respeto a los derechos individuales y las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva.

II

Motivo de forma. Al confrontar lo alegado por el recurrente mediante el recurso de apelación especial y el agravio deducido mediante el presente recurso, se advierte que el mismo no ostenta fundamento jurídico que viabilice la presente acción, lo anterior en virtud que en alzada alegó errónea aplicación del artículo 65 en relación con el artículo 173 del Código Penal; y mediante el recurso de casación por el motivo referido sostiene la existencia de infracción a sus derechos por el cambio de la calificación jurídica del delito que el ad quem hiciera al conocer en alzada (relación de causalidad), de donde se estima que dicha autoridad no pudo incurrir en omisión de resolución de alegaciones, por cuanto que el agravio deducido mediante el presente recurso no fue objeto de alegación en aquella instancia. Aunado, es de advertir que la autoridad referida, conoció y resolvió el recurso de apelación especial por motivo de fondo que para el efecto interpusiera la Querellante Adhesiva, el cual acogió y como consecuencia cambió la calificación legal del delito de violación por la de violación con agravación de la pena, estimándose que con dicho actuar, aunque él no lo haya alegado específicamente, la autoridad reclamada le respondió sus pretensiones. De ahí que resulte improcedente el recurso por el motivo de forma analizado.

III

Motivo de fondo. Al estudiar los presupuestos que requiere el tipo penal de violación con agravación de la pena, es necesario previamente, la remisión de dicho estudio al tipo básico del delito de violación, regulado en el artículo 173 del Código Penal vigente en el momento en que se realizó el hecho, que indica que, comete violación quien yaciere con mujer, en cualquiera de los siguientes casos: "1°. Usando violencia suficiente para conseguir su propósito...". Es decir, entre los elementos indispensables que requiere el delito de violación, es yacer con mujer y la utilización de la violencia; elementos que deben quedar acreditados en forma precisa y contundente; para el efecto la prueba fundamental, es el informe médico forense en el que se establezca si en realidad hubo acceso carnal y si la víctima presentó signos de violencia. Los extremos anteriores suceden en el caso de mérito, pues de los hechos acreditados y probados por el Tribunal sentenciador, se desprende que la ofendida fue abusada sexualmente siendo objeto de una agresión física sobre un ochenta por ciento de su cuerpo, de conformidad con la prueba pericial aportada en el juicio. Con base en el informe pericial de la psicóloga Maridalia Soto Alvarado de Ruiz se establece que la víctima padece de un "estrés postraumático agudo, como un síntoma de un daño emocional permanente irreversible", de donde se desprende que concurre la circunstancia establecida en el numeral 3 del artículo 174 para calificar el hecho, como violación agravada. Por lo mismo, se estima que la calificación legal del delito hecha por el ad quem se encuentra ajustada a derecho, y se soporta en esta circunstancia, que fue omitida por el Tribunal sentenciador. Como consecuencia, se advierte que no existen las violaciones legales denunciadas por el casaciónista, por lo que el recurso por el motivo de fondo es improcedente, debiéndose hacer la declaración correspondiente en la parte resolutiva del presente fallo.

LEYES APLICABLES:

Artículos, 1°, 2°, 4°, 5°, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7°., 50, 160, 437, 438, 439 y 442 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República.

POR TANTO:

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas, resuelve: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de forma y fondo interpuesto por Wilson José Chavajay y Chavajay, con el auxilio del abogado de la Defensa Pública Penal, Lidia Eloísa Quiñonez Oajaca, contra la sentencia de tres de marzo de dos mil diez, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de la Antigua Guatemala. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.