GACETA EXPEDIENTE  79-2011

PROCEDENTES PARCIALMENTE los recursos de casación por motivo de fondo, interpuestos por los procesados Nery Álvarez Hernández y Hugo Armando González. II. Casa la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa.


Recurso de casación No. 79-2011,80-2011, 81-2011 y 82-2011


DOCTRINA:

El principio de ultractividad de la ley penal opera cuando la nueva ley es más gravosa para el procesado, debiéndose aplicar la derogada por ser más benigna, y se distingue del principio de retroactividad, en que, éste se aplica cuando la nueva ley es más favorable al reo. En el caso concreto, los procesados abusaron sexualmente contra una persona menor de edad, cuando estaba vigente el artículo 179 numeral 2 del Código Penal. Con la vigencia de la Ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, Decreto 9-2009 del Congreso de la República, que derogó aquella norma, no desaparece el reproche social a tal conducta, sino que, la misma se regula en el artículo 173 bis. Los hechos antes penalizados siguen criminalizados. En el caso de mérito, los hechos mantienen el reproche social y las penas contempladas para los mismos en la nueva ley, son más benignas, por lo que debe aplicarse ésta.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, catorce de octubre de dos mil once. Se tienen a la vista para resolver los recursos de casación conexados, interpuestos por los procesados Nery Álvarez Hernández y Hugo Armando González, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa, el veinticuatro de enero de dos mil once, en el proceso seguido en su contra, por el delito de abusos deshonestos violentos. Intervienen en el recurso de casación, además de los interponentes, el Ministerio Público.

I ANTECEDENTES:


1. Hechos acreditados: El ocho de noviembre de dos mil ocho, aproximadamente a las diecisiete horas con treinta minutos, en el puente "Doña Leonor", ubicado en el kilómetro ciento cuarenta y cuatro . seiscientos veintiocho CA dos, ruta panamericana, aldea El Garrobo, Pasaco, Jutiapa, los procesados le interceptaron el paso al menor (...) y lo introdujeron en un camino de ese lugar. El sindicado Hugo Armando González sujetó de los brazos al menor, mientras el otro sindicado, Nery Álvarez Hernández, desvistió a la víctima y le introdujo el pene en el ano, para satisfacer sus deseos sexuales.

2. Fallo del tribunal de sentencia: por unanimidad, declaró que los acusados Nery Álvarez Hernández y Hugo Armando González, son responsables del delito de abusos deshonestos violentos. Consideró que aunque la Ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, dejó sin vigencia el tipo penal de abusos deshonestos violentos, cuando se consumó el ilícito que se les juzgó sí estaba vigente en el Código Penal, ese tipo penal por el que se les condenó a los acusados, por lo que debe aplicarse éste. Con las pruebas valoradas, quedó acreditada la participación de los procesados, que por los actos ilícitos realizados por cada uno, se consideran autores responsables en grado de consumación del delito de abusos deshonestos violentos.

Le impuso a cada uno, la pena de quince años de prisión inconmutables. Fundamentó la pena con la acreditación de las agravantes de abuso de superioridad, despoblado y menosprecio a la víctima; en cuanto a la extensión e intensidad del delito, que a la víctima se le produjo daño sicológico, con sintomatología de estrés postraumático, con posibilidad de superar el estado emocional con ayuda profesional.

3. Recurso de apelación especial: contra lo resuelto por el tribunal de sentencia, cada uno de los condenados interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo de manera parcial. Coinciden en argumentar: 3.1) Errónea aplicación del artículo 179 del Código Penal, relacionado con los artículos 2 de dicho Código y 69 de la Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas. El tribunal los culpó, condenó y penalizó por la aplicación de una figura delictiva de abusos deshonestos violentos, que no existe en el ordenamiento sustantivo penal vigente, toda vez que el artículo 179 del Código Penal, que lo regulaba, fue derogado por el artículo 69 de la Ley Contra la Violencia Sexual y Trata de Personas. 3.2) Errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal. El tribunal, para imponer la pena, debió tomar en cuenta no solo las circunstancias agravantes, sino también las circunstancias atenuantes aplicables al caso, tales como carencia de antecedentes penales, no se estableció existencia de peligrosidad, y que el daño causado puede ser superado con tratamiento médico.

4. Sentencia de la sala de apelaciones: no acogió los recursos de apelación especial. Consideró que la norma denunciada y la pena a imponer estaban vigentes en el artículo 179 del Código Penal cuando se consumó el hecho. Al entrar en vigencia la Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, si bien derogó dicha norma, ello no implica amnistía ni destipificación de los delitos cometidos antes de la vigencia de esta ultima ley, sino sancionar esas conductas con una pena mayor o igual, según los casos. Podría decirse que las normas evolucionaron y fueron sustituidas aquéllas por las actuales, siempre en atención a la protección de los bienes jurídicos de las personas.

Resulta insuperable la circunstancia que denuncia errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal, y a la vez se argumentó su inobservancia en la fijación de las penas. En este caso, el artículo 65 del Código Penal es la única norma legal aplicable para fijar las penas, pero los recurrentes no indicaron cuál es la norma que, según ellos, corresponde aplicar en lugar de la errada.

No es cierto que se inobservó el artículo 65 referido, pues, éste es el que corresponde aplicar para el efecto.

II RECURSOS DE CASACIÓN:


Cada procesado interpone recursos de casación por motivos de forma y de fondo, con los mismos argumentos. Por motivo de forma, a) Invocan el numeral 1 del artículo 440 del Código Procesal Penal. Argumentan que la sala no resolvió la denuncia de errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal, ya que solo se pronunció advirtiendo errores en el planteamiento del recurso, porque se indicó errónea aplicación y a su vez inobservancia del referido artículo. Si a criterio de la sala, existía ese error, debió ordenar la subsanación del mismo, b) Se fundamentan en el numeral 6 del artículo 440 del Código Procesal Penal. Denuncian violación del artículo 11 Bis de dicho Código porque la sentencia de la sala adolece de fundamentación, en virtud que es contradictoria e incoherente cuando considera que si bien es cierto se derogó la norma contenida en el artículo 179 del Código Penal, también lo es que ello no significa una derogatoria de ese tipo de conductas.

Por esa razón hay contradicción, pues, primero indica que el tipo penal está derogado, y luego refiere que el mismo era aplicable al caso concreto, dada la evolución de las normas. También alegaron sobre lo resuelto a la denuncia del artículo 65 del Código Penal. Por motivo de fondo. Invocan como caso de procedencia el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncian indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal, relacionado con los artículos 2 de dicho Código, y 69 de la Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas. Argumentan que fueron culpados, condenados y penalizados por una figura delictiva que no existe en el ordenamiento jurídico sustantivo penal vigente, como lo es el delito de abusos deshonestos violentos, regulado en el artículo 179 del Código Penal, porque éste ya estaba derogado en la fecha cuando se dictó la sentencia de primera instancia. Por esa razón, se les debe absolver porque no existe norma sustantiva penal en la que se subsuman los hechos que supuestamente cometieron.

III ALEGACIONES:


Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, los casacionistas y el Ministerio Público reemplazaron por escrito su participación, en sus memoriales esgrimieron argumentos de su interés.


CONSIDERANDO

I

Motivo de fondo. Cuando se invoca errónea calificación jurídica de los hechos acreditados, el referente único que tiene el juzgador para decidir, es la plataforma fáctica, establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida. El análisis que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, para establecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva. El vicio denunciado por los casacionistas se centra en la derogación formal del artículo 179 del Código Penal que regulaba el delito de abusos deshonestos, por lo que consideran que debe absolvérseles, ya que no existe una norma penal sustantiva en la que subsuman los hechos que se les imputan.

En efecto, este es un dato jurídico cierto, pero no obstante, la discusión debe versar sobre un aspecto diferente, a saber, si los hechos que antes penalizaba el artículo hoy derogado, mantienen o no el reproche social a través de la nueva legislación. El artículo 29 de la Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, adiciona el artículo 173 Bis, que regula, bajo una nueva figura jurídico penal, los hechos que antes penalizaba el artículo 179 derogado. Establece el artículo 173 Bis referido: "Quien con violencia física o psicológica realice actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, al agresor o así misma, siempre que no constituya delito de violación será sancionado con prisión de cinco a ocho años (...)". Los sindicados, con la conducta acreditada por el tribunal del juicio, realizaron los supuestos de hecho contenidos en esta norma, es decir, actos con fines sexuales a otra persona, utilizando violencia física al sujetar al agraviado y abusar sexualmente de él.

Debe considerarse que, el reproche social no desapareció con la promulgación y sanción de la nueva ley, y por lo mismo, se trata de hechos punibles con la legislación vigente actualmente. Si bien el artículo 179 del Código Penal fue derogado, fue precisamente para ampliar su cobertura con mayor complejidad, protección y sanción, con el objeto de conformar la figura delictiva de agresión sexual. A lo anterior debe agregarse que el motivo por el cual fue promulgada y sancionada la ley relacionada, es porque ésta tiene como fin, la prevención, sanción y erradicación de la violencia sexual, de donde se establece que la intención del legislador en ningún momento fue despenalizar la conducta del sujeto activo en relación con el hecho delictivo. Toda vez establecido que se mantiene la relevancia jurídico penal de los hechos del juicio, corresponde decidir cuál es la norma aplicable con base en el principio de extractividad establecido en el artículo 2 del Código Penal. La Corte de Constitucionalidad ha indicado que, "no puede aplicarse retroactivamente o ultractivamente una norma penal cuando resulte perjudicial o gravosa para el reo" (Gaceta No. 91. Expediente 3826-2008. Sentencia de fecha 30/01/2009).

La comparación entre las dos leyes hace manifiesto que no se puede definir en abstracto cuál de las dos es más benigna, y solo a partir del caso concreto es posible determinar este extremo. Ello, porque la nueva ley solo es más gravosa cuando, en un caso concreto, se acreditan causas de agravación de la pena, que no estaban contenidas en la legislación derogada, en cuyo caso debería aplicarse la ley anterior. En el caso de mérito, los hechos mantienen el reproche social y las penas contempladas para los mismos en la nueva ley, son más benignas. En efecto, el rango que establece el artículo 173 Bis vigente, es de cinco a ocho años de prisión, que debe aumentarse en dos terceras partes por existir una causa de agravación de la pena. Esta ya existía en la vieja legislación, formando parte del tipo del artículo 179 numeral 2, derogado, señalando una pena de ocho a veinte años de prisión, en relación con el artículo 174 numeral 1 del Código Penal. Por lo mismo, la nueva ley es más benigna y por ello, es la que debe aplicarse de conformidad con el artículo 2 del Código Penal.

En el juicio se acreditaron dos circunstancias graduadoras de la pena, entre ellas la extensión e intensidad del daño causado y la agravante contenida en el numeral 15 del artículo 27 del Código Penal. En cuanto a las circunstancias agravantes contenidas en los numerales 6° y 18 del artículo 27 referido, no deben considerarse ponderadoras de la pena porque están inmersas en el tipo penal aplicado. En relación con que no se tomó en cuenta la carencia de antecedentes penales y que la peligrosidad no fue acreditada, cabe advertir que, respecto a los primeros, el artículo 65 del Código Penal no regula la acreditación de antecedentes penales de manera específica, sino que se refiere a antecedentes personales, dentro de los cuales los primeros tienen solo un mínimo nivel de relevancia, y los más importantes son los factores sicosociales del sujeto activo que motivaron la comisión del ilícito. De ahí que, al no haberse acreditado éstos, el juzgador no pudo disponer de medios que expliquen la relación entre ese tipo de factores y el motivo para delinquir, y por lo mismo, ello no influyó a su favor ni en contra para la graduación de la pena. En cuanto a lo segundo, la peligrosidad solo debe considerarse para el efecto de aplicar medidas de seguridad, según su encuadramiento de estado peligroso conforme a lo regulado en el artículo 87 del Código Penal. Es por ello que el tribunal no lo tomó en cuenta para elevar la pena, por lo que alegar que tal extremo no se acreditó, no se convierte en una atenuante, idónea para graduar la pena. Con base en la acreditación de circunstancias graduadoras de la pena, Cámara Penal estima que la pena a aplicar por el delito de agresión sexual es de seis años con seis meses, aumentada en dos terceras partes por existir una causa de agravación, contenida en el numeral 1° del artículo 174 del Código Penal, vigente, que hace un total de diez años con diez meses, inconmutables.

Por lo anteriormente indicado, no se analiza lo argumentado por los motivos de forma denunciados.


LEYES APLICADAS:

Artículos citados, 1, 2, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440, 442 del Código Procesal Penal; 1,9,16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial.


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