Recurso de casación No. 879-2011 y 955-2011

DOCTRINA:

La facultad de calificación jurídica de los hechos contenidos en la acusación, corresponde exclusivamente a los jueces penales que conocen en las causas de esta naturaleza. Por lo mismo, éstos no pueden ampararse en el carácter vinculante de una resolución de la Corte de Constitucionalidad referente a la calificación jurídica realizada en el momento del procesamiento, para negarse a modificarla en la audiencia de apertura del juicio.

Este es el caso cuando, habiéndosele presentado en la audiencia intermedia, los hechos y medios de investigación que permitirían modificar la calificación contenida en el escrito de acusación, el juez contralor deniega tal petición, justificándose en la errónea interpretación de la sentencia de amparo, cuyo objeto se restringe a declarar que no se han violado derechos constitucionales cuando el juez modifica la calificación jurídica del hecho al reformar el auto de procesamiento.

En los delitos de naturaleza permanente, lo que determina la temporalidad del hecho, no es el momento en que se inicia su ejecución, sino el tiempo de todo el proceso ilícito hasta su agotamiento o terminación. Por ello, no se violan los principios constitucionales de legalidad e irretroactividad de la ley penal, si se aplica una ley que ha cobrado vigencia durante ese tiempo de ejecución, y es irrelevante desde la perspectiva jurídico-penal, que ésta no existiera al momento del inicio de la ejecución del hecho delictivo. En el presente caso, la agrupación de personas para cometer actos delictivos, conformada antes del veinticinco de agosto de dos mil seis, en que entra en vigencia la ley respectiva, se considera asociación ilícita, si subsiste con posterioridad a esa fecha, que es la hipótesis del Ministerio Público a probar en juicio, al ligarla con una ejecución extrajudicial que se da con posterioridad.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, cinco de octubre de dos mil once. I) Se integra la Cámara Penal con los magistrados suscritos. II) Se tiene a la vista para dictar sentencia en los recursos de casación conexados identificados en el acápite, interpuestos por: a) la Fiscalía Especial del Ministerio Público para la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, y b) la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala; contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala el dieciséis de junio de dos mil once; en el proceso penal que se sigue contra Alejandro Eduardo Giammattei Falla, Mario Roberto García Frech, Víctor Hugo Soto Dieguez, Edwin Emmanuel Rivera Gálvez, Óscar Miguel Díaz Maldonado, Axel Arnoldo Martínez Arreaza, Víctor Manuel Ramos Molina, Francisco González Ibáñez y, Aldo Stefano Figueroa Díaz o Aldo Estefano Figueroa Díaz. En el proceso intervienen: el Ministerio Público por medio de su representante, licenciado José Antonio Morales Aguilar; la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, por medio de su mandataria, abogada Shayne Ochaeta Argueta, y sus abogadas directoras Gladys Verónica Ponce Mejicanos y María Estela López Funes; los abogados defensores del sindicado Mario Roberto García Frech, licenciados Carlos Gerardo Obando Guzmán y Luis Fernando Mérida Calderón; los abogados defensores del sindicado Víctor Hugo Soto Dieguez, licenciados Jaime Ernesto Hernández Zamora y Baudilio Rudelby Navarro Chilel; el abogado defensor del sindicado Alejandro Eduardo Giammattei Falla, licenciado Lisandro De Jesús Godinez Orantes; el abogado defensor del sindicado Francisco González Ibáñez, licenciado Jorge Mario Quiñónez Villatoro; los abogados defensores del sindicado Axel Amoldo Martínez Arreaza, licenciada María Del Rosario Acevedo Péñate, licenciado Carlos Antonio Rodríguez Arana y licenciado Carlos Darío Aceituno Morales; los abogados defensores del sindicado Víctor Manuel Ramos Molina, licenciada María Del Rosario Acevedo Péñate y licenciado Jaime Ernesto Hernández Zamora; el abogado defensor del sindicado Aldo Stefano Figueroa Díaz o Aldo Estefano Figueroa Díaz, licenciado Edgar Enrique Ruiz García; los abogados defensores del sindicado Edwin Emmanuel Rivera Gálvez, licenciada María Del Rosario Acevedo Péñate y licenciado César Calderón De León; y, el abogado defensor del sindicado Óscar Miguel Díaz Maldonado, licenciado William René Méndez. No se ejerció la acción civil. Antecedentes (extractos que importan a la presente casación).

A) De la audiencia de apertura del juicio (audio documentado en disco compacto): a) Respecto de la acusación formulada contra Alejandro Eduardo Giammattei Falla, Mario Roberto García Frech y Víctor Hugo Soto Dieguez por el delito de asociación ilícita, la jueza afirma que, en la época durante la cual según el Ministerio Público se planificaron los hechos que conllevaron a las ejecuciones extrajudiciales, la Ley Contra la Delincuencia Organizada aún no había nacido a la vida jurídica. Que debe respetarse el principio de legalidad, contenido en la Constitución Política de la República de Guatemala, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Código Procesal Penal. Que los hechos de la acusación indican que en el mes de junio de dos mil seis, los acusados elaboraron un plan estratégico al que denominaron "pavo real". Agrega que existe ambigüedad en las acusaciones, ya que al redactarlas, el Ministerio Público omitió los requisitos contenidos en el artículo 332 Bis del Código Procesal Penal. No especificó el lugar ni la hora en que se reunieron los acusados para concertar la comisión de los hechos delictivos. Cuestiona la jueza por qué el Ministerio Público no incluyó en la acusación que la asociación se mantuvo desde el mes de junio de dos mil seis, hasta el veinticinco de septiembre de ese mismo año, fecha en que se habrían ejecutado los hechos ocurridos en "Pavón".

Estima que el representante del órgano fiscal y la querellante adhesiva debieron corregir esa circunstancia porque real y legalmente está prohibido juzgar a una persona por hechos cuando la ley no está vigente. Aunado a lo anterior, el escrito de acusación no menciona cuáles son los medios de investigación respectivos. Por lo tanto, no acogió la formulación de acusación y la petición de apertura a juicio contra los acusados Víctor Hugo Soto Dieguez, Alejandro Eduardo Giammattei Falla y Mario Roberto García Frech, haciendo hincapié en que son tales circunstancias las que motivan no acoger la petición del Ministerio Público. En ese sentido, sobreseyó a favor de tales personas por el delito de asociación ilícita. Agregó que las medidas de coerción debían cesar, pero no en ese momento, sino al causar firmeza la resolución. Indica que, según testigos, se narró la forma en que la totalidad de la población reclusa fue objeto de vejámenes y que al centro carcelario de pavón ingresaron personas con gorros pasamontañas. Que por medio de fotografías se observan personas que aparecen sin ropa, situación que constituye una flagrante violación a los Derechos Humanos. Que la situación de que los reclusos estuvieran sufriendo condena, no quiere decir que cualquier autoridad llegara a ese lugar y cometiera ese tipo de vejámenes, y que los testigos recalcaron que ellos personalmente vieron cuando las autoridades "respectivas" elegían a los reclusos que se encontraban anotados en un listado. Considera la juzgadora que se extrae de esas declaraciones que esas personas indicaron los lugares en que fueron encontradas las víctimas; y que esa argumentación no quiere decir que las personas sujetas a proceso sean o no responsables de los ilícitos imputados por el Ministerio Público.

En lo que respecta a Óscar Miguel Díaz Maldonado, expuso la Jueza que según el órgano Fiscal, por medio de allanamiento, inspección, registro y secuestro en la vivienda del acusado, se encontró gran cantidad de municiones; sin embargo, solicitó la apertura del juicio con base en el artículo 5 de la Ley de Armas y Municiones, y no existe forma de corroborar que esas municiones pertenezcan o correspondan a armas de uso exclusivo del Ejército de Guatemala. Que en atención al principio de objetividad, lo correspondiente es sobreseer a favor del acusado, ordenando el cese de las medidas de coerción hasta que la resolución cause firmeza. La juzgadora se pronunció sobre la petición del Ministerio Público y de la Querellante adhesiva, acerca de que se abriera a juicio contra Alejandro Eduardo Giammattei Falla y Mario Roberto García Frech, por el delito de Ejecución Extrajudicial. Dijo expresamente que, ella fue clara en cuanto a que la representación fiscal no hiciera acopio de tal situación porque todas las partes se encuentran debidamente notificadas de la sentencia proferida por la Corte de Constitucionalidad de fecha veintinueve de marzo de dos mil once (la notificación del juzgado obra en folios dos mil ciento veintiocho al dos mil ciento treinta y siete, pieza nueve del expediente), la cual dispuso que los acusados recién mencionados"... deben quedar únicamente sujetos a proceso penal por el delito de asociación ilícita, no así por el delito de ejecución extrajudicial..." (transcripción de la voz de la jueza en audiencia, quien interpreta la sentencia de la Corte de Constitucionalidad); que asimismo, dentro de la ejecutoria, se remitió la resolución de fecha uno de abril de dos mil once, en la que se resolvió sin lugar la solicitud de aclaración formulada por la Fiscalía Especial para la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, de la sentencia de veintinueve de marzo precitada.

Que se encuentra vedada de aceptar la solicitud formulada por el Ministerio Público y la Querellante Adhesiva, de acusación por el delito de ejecución extrajudicial, ya que con ello incurriría en el delito de desobediencia y violentaría principios Constitucionales. Que el artículo 17 del Código Procesal Penal hace referencia a la única persecución, por lo que no es procedente admitir la petición del Ministerio Público ni querellante adhesiva. La querellante adhesiva fundamentó su petición en el artículo 342 del Código Procesal Penal, en cuanto a las modificaciones en la calificación jurídica cuando se aparte de la acusación, la cual es una facultad que la ley le otorga al Juez, así como en los artículos 337,251 Ibíd y 28 Constitucional. Argumentó que los hechos descritos en la plataforma fáctica de la acusación encuadran en la figura delictiva de ejecución extrajudicial. Se llenan todos los requisitos del aludido tipo. Se refirió a dos resoluciones de la Corte de Constitucionalidad, en los expedientes acumulados números dos mil ochocientos treinta y nueve guión dos mil ocho y dos mil novecientos veinticuatro guión dos mil ocho, la cual en su tercer considerando indica que, la calificación jurídica del hecho que se contiene en el auto de procesamiento, no es definitiva, pues dicha calificación puede ser modificada en la etapa preparatoria conforme lo regulado en el artículo 320 del Código Procesal Penal. Además, en virtud de la solicitud del Ministerio Público en la acusación, el juez tiene la facultad de modificarla de acuerdo a los elementos de convicción recabados en la investigación y conforme a ellos, abrir a juicio penal, situación que se discute en la etapa intermedia y que, aún concluida ésta, la calificación jurídica del hecho no es definitiva puesto que, en el debate la misma puede ser variada, etapa en la que adquiere firmeza el hecho imputado. Criterio que además se encuentra en la sentencia del siete de agosto del dos mil ocho, de esa misma Corte dictada en el expediente un mil ciento ocho guión dos mil ocho; por lo que efectivamente existe jurisprudencia en cuanto a la facultad que se otorga al juez, para cambiar la calificación jurídica del hecho contenido en la plataforma fáctica de la acusación. Que al momento de solicitar la querellante adhesiva y el Ministerio Público el cambio de calificación jurídica, lo hicieron con base en los hechos y medios de investigación aportados. La juzgadora se pronunció al respecto en el siguiente sentido: que al momento de la solicitud de cambio de calificación jurídica, no se argumentó nada al respecto, tampoco se hizo mención ni por parte de la solicitante ni del Ministerio Público de las anteriores argumentaciones. Que cuando el Fiscal dio lectura íntegra al escrito de acusación, a sabiendas de que dos personas estaban sujetas a proceso por asociación ilícita, tampoco se mencionaron los medios de investigación.

Que el delito de asociación ilícita, no es autónomo, es un delito que depende de otro, pero en este caso no se hizo mención de nada, únicamente se solicitó el cambio de calificación jurídica. Afirma que, en efecto, la ley procesal penal otorga al juez, cuando lo considera pertinente, el cambio de calificación jurídica. Pero, no obstante, obra la sentencia de la Sala tercera de la Corte de Apelaciones que deniega el amparo solicitado por la Fiscalía Especial para la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, sentencia que fue confirmada por la Corte de Constitucionalidad. Que la resolución que en su oportunidad decretó en cuanto a la reforma del auto de procesamiento y la otra por la cual se denegó la reforma de dicho auto, se encuentran firmes. Por lo que, es improcedente la petición de la querellante adhesiva en cuanto a que se abra a juicio penal contra los acusados Alejandro Eduardo Giammattei Falla y Mario Roberto García Frech. Posteriormente, aclaró que no se admitía la acusación contra estas dos personas ni contra Víctor Hugo Soto Dieguez por el delito de asociación ilícita, como tampoco contra Óscar Miguel Díaz Maldonado por el delito de Tenencia Ilegal de Municiones.

B) Del recurso de apelación. Contra lo resuelto por la Jueza antes identificada, La Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala y la Fiscalía Especial para la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, interpusieron los recursos de apelación que se resumen a continuación: a) Dos recursos interpuestos por la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, contra el sobreseimiento decretado a favor de Alejandro Eduardo Giammattei Falla, Mario Roberto García Frech y Víctor Hugo Soto Dieguez, por el delito de Asociación Ilícita. Expuso la apelante que, la juzgadora varió las formas del proceso y contradijo los fines del mismo, por los cuales se pretende la averiguación de la verdad real e histórica de los hechos denunciados, y que le dio una aplicación e interpretación distinta a la norma que regula cuál es el objeto exclusivo de la fase intermedia. Que en su momento, la jueza decidió procesar a los sindicados tras analizar los hechos imputados por el Ministerio Público, encuadrándoles la conducta en una asociación ilícita que, tenía por objeto ejecutar extrajudicialmente en la Granja Penal de Rehabilitación Pavón el día veinticinco de septiembre de dos mil seis; y que en ese momento la juzgadora tuvo la obligación de revisar el ámbito temporal de aplicación de la "Ley contra el Crimen Organizado". Que no es necesario que la asociación se constituya inicialmente como criminal, sino que dicha finalidad puede agregarse a una asociación preexistente. Que la asociación ilícita es un delito permanente, que no se agota con un solo acto, sino se prolonga en el tiempo. Que la acusación del Ministerio Público, señaló que los acusados se reunieron desde el mes de junio de dos mil seis, para elaborar el "plan pavo real", para lo cual realizaron actividades de inteligencia y varias reuniones previas, lo que no era ilícito; sin embargo, cuando la Ley contra la Delincuencia Organizada entró en vigencia (veinticinco de agosto de dos mil seis), la asociación aún permanecía, materializando el plan el veinticinco de septiembre de ese año. De esa cuenta, no se puede argumentar que se aplica en forma retroactiva el artículo 4 de la ley Ibíd. Que si bien la asociación no estaba tipificada en sus primeros tramos temporales, ello cambió con la entrada en vigor de la Ley contra la Delincuencia Organizada. Que no puede evadirse la ley en los delitos permanentes por la mera circunstancia de que en los primeros tramos de la ejecución ésta no haya estado prevista por la ley penal, y que el razonamiento de la jueza puede llevar a resultados absurdos, si se tiene en cuenta que los delitos permanentes pueden llevarse a cabo durante años. Que el criterio de la jueza implicaría generar espacios de las conductas que no podrían ser prevenidos ni sancionados por la mera circunstancia de haber venido siendo cometidos desde antes de la voluntad del legislador de considerar a esta conducta como delictiva. Que el razonamiento de la jueza es improcedente, toda vez que versa sobre cuestiones sustantivas, por lo que en todo caso le correspondería hacerlo al Tribunal de Sentencia; en ese sentido, la función de la jueza debe circunscribirse a discutir los hechos plasmados en la acusación presentada por el Ministerio Público y la probabilidad de que puedan ser demostrados en el debate. En cuanto a la denegatoria de admitir la acusación y abrir a juicio por el delito de ejecución extrajudicial expuso que, de conformidad con la sentencia de la Corte de Constitucionalidad de fecha veinticuatro de mayo de dos mil cinco, dictada en el expediente número dos mil ciento veintitrés guión dos mil cuatro, las resoluciones de primera instancia en el proceso penal, deben comprender todos los hechos de la acusación, pero no deben estimarse con rigor de exactitud o perfección. En tal sentido, dado que en esta etapa, lo más importante es la evaluación acerca de la posibilidad de que el procesado haya tenido participación en los hechos sometidos al conocimiento del órgano jurisdiccional, la impartición de justicia y la tutela judicial efectiva debe hacerse sin incurrir en la exigencia de formalismos y exactitud que sólo conducen a la exageración y al debilitamiento de las instituciones involucradas en la administración de justicia.

Además, que una de las etapas procesales en las cuales la señora jueza está facultada para modificar la calificación jurídica de los hechos imputados, aún de oficio, es la apertura del juicio, pudiéndose variar la calificación jurídica aún en la etapa del debate, lo que se sustenta en jurisprudencia Constitucional. Concluye exponiendo como agravio del auto apelado, que el Ministerio Público formuló acusación contra los encartados, con base en los medios de investigación que recabó en la etapa preparatoria, hipótesis a corroborar o desvirtuar en el debate. No obstante, la jueza se apartó de su función de controlar la actividad investigativa del órgano fiscal y de evaluación de la probabilidad de la participación de los acusados en la comisión de los hechos delictivos endilgados y existencia de fundamento serio para someterlos a juicio oral y público, rechazando sin fundamento la petición del Ministerio Público y de la Querellante Adhesiva, decidiendo arbitrariamente el sobreseimiento, b) Recurso interpuesto por el Ministerio Público, contra el sobreseimiento decretado a favor de Óscar Miguel Díaz Maldonado por el delito de Tenencia Ilegal de Municiones, y contra el sobreseimiento decretado a favor de Alejandro Eduardo Giammattei Falla, Mario Roberto García Frech y Víctor Hugo Soto Dieguez por el delito de Asociación Ilícita. En cuanto al recurso contra el sobreseimiento decretado a favor de Óscar Miguel Díaz Maldonado, por el delito de tenencia ilegal de municiones, expuso el apelante que, si la juzgadora había advertido la falta de medios de investigación para establecer la probabilidad de que el acusado hubiera participado en el ilícito, lo procedente era ordenar la clausura provisional para incorporar peritajes balísticos o informes de la Dirección General de Armas y Municiones, y no sobreseer a favor del acusado, ya que el numeral 2 del artículo 328 del Código Procesal Penal indica que corresponde el sobreseimiento cuando a pesar de la falta de certeza no existiere razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos medios de investigación, lo que sí es posible en el presente caso y es viable de conformidad con el artículo 331 del mismo cuerpo legal. En cuanto al sobreseimiento por el delito de asociación ilícita, decretado a favor de Alejando Eduardo Giammattei Falla, Mario Roberto García Frech y Víctor Hugo Soto Dieguez, expuso que el argumento de que en el mes de junio de dos mil seis no se encontraba vigente el delito de asociación ilícita y que en todo caso el Ministerio Público y la Querellante Adhesiva debieron hacer una ampliación para corregir esta circunstancia en el entendido de que se dejara constancia que esa asociación se mantuvo desde el mes de junio de dos mil seis hasta el veinticinco de septiembre del mismo año, fecha en que ocurrieron los hechos, es a criterio de la Fiscalía una interpretación errónea y hasta cierto punto antojadiza de la juzgadora, ya que el órgano fiscal sí imputó a los acusados que efectivamente se asociaron en la ciudad de Guatemala en el mes de junio de dos mil seis, indicando literalmente que derivado de ello, el veinticinco de septiembre se dio cumplimiento a lo acordado por los sindicados y sus copartícipes.

Que al momento de hacer uso de réplica en la audiencia de apertura del juicio, la Fiscalía explicó con claridad que, por sus características particulares y por los elementos del artículo 4 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, es una acción de tracto sucesivo, que se mantiene en el tiempo desde el momento de la integración de la asociación para la comisión del hecho, hasta que éste se ejecute. En relación con la afirmación de la juzgadora de que, no se mencionaron los medios de investigación con los que se sustentaba la acusación por el delito de asociación ilícita, efectivamente existen declaraciones testimoniales de anticipo de prueba que acreditan la época aproximada en que se inició a fraguar el ilícito penal, así como la indicación de reuniones previas a los hechos ocurridos el veinticinco de septiembre de dos mil seis, en la granja Pavón, en las cuales se señala tanto a los acusados como a sus copartícipes de haberse reunido en residencias particulares a tratar temas relacionados con estos ilícitos; además, que la Fiscalía explicó oralmente en la audiencia correspondiente que para poder interpretar el delito de asociación ilícita, era premisa necesaria comparar no solo los informes oficiales en los cuales está contenido cómo se deberían haber realizado los hechos, sino demás medios de investigación con los que se acredita cómo se realizaron.

C) De la sentencia del recurso de apelación. La Sala de apelaciones resolvió en forma conjunta los recursos interpuestos: a) En relación con la impugnación del sobreseimiento a favor de Alejandro Eduardo Giammattei Falla y Mario Roberto García Frech, por el delito de ejecución extrajudicial, estimó que la sentencia del a quo se encuentra ajustada de Derecho, toda vez que obra en autos la notificación practicada al órgano de primera instancia, de la resolución del veintinueve de marzo de dos mil once, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro de los expedientes acumulados quinientos doce y quinientos quince, ambos del dos mil once, por medio de la cual consideró que los acusados precitados no pueden quedar sujetos a proceso por el delito de ejecución extrajudicial; razón por la cual, en atención al artículo 78 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, que regula las consecuencias ante la desobediencia de una resolución de amparo, no podía atenderse la petición formulada. b) En cuanto a la impugnación del sobreseimiento a favor de Alejandro Eduardo Giammattei Falla, Mario Roberto García Frech y Víctor Hugo Soto Dieguez por el delito de asociación ilícita, estimó que el mismo es correcto, toda vez que, como bien lo indican los apelantes, el cuerpo legal que regula el tipo penal citado no se encontraba vigente en el mes de junio de dos mil seis, tiempo en el cual se acusó a dichos sindicados de integrar una agrupación para lesionar el orden público; por lo que no puede por mandato Constitucional, aplicar una ley al pasado. Y si bien, el tipo penal de asociación ilícita podría ser considerado como de prolongación en el tiempo, en el presente caso se debió promover la persecución penal al momento de establecerse que los acusados persistieron en la conducta punible, ya que es en ese momento que su comportamiento podía ser castigado con arreglo a la nueva ley y no por lo que pudieron hacer antes de su existencia cuando tal accionar era impune.

c) En relación al sobreseimiento a favor de Óscar Miguel Díaz Maldonado, por el delito de tenencia ilegal de municiones, estimó el Tribunal de alzada encontrarse imposibilitado de entrar a conocer, toda vez que, consta dentro de las actuaciones que, el titular encargado de la persecución penal solicitó el sobreseimiento en beneficio del acusado, y si bien consideraba el acusador, no contar en su momento con la documentación idónea para solicitar abrir a juicio penal, debió entonces solicitar la clausura provisional, no pudiéndose aceptar el requerimiento del recurso dada la incongruencia en la solicitud, porque la consecuencia de revocar un sobreseimiento es reanudar un proceso y dictar una o varias medidas de coerción y no ordenar una clausura provisional. Finalizó haciendo hincapié en que el Ministerio Público no utilizó la vía legal correspondiente para la incorporación de nuevos elementos de prueba. Recurso de casación.

Contra lo resuelto por la Sala, el Ministerio Público y la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, interponen recursos de casación. El órgano fiscal impugna por motivo de fondo, con base en el artículo 441 numeral 5 del Código Procesal Penal. Primer agravio. Falta de aplicación del artículo 4 inciso 1) de la Ley contra la Delincuencia Organizada. Estima que le causa agravio, el argumento de la Jueza a quo, convalidado por la Sala de Apelaciones, relativo a que en el mes de junio del año dos mil seis, el delito de asociación ilícita no se encontraba tipificado. Aduce el órgano fiscal, que la Sala debió considerar que los acusados se organizaron para la planificación del "PlanPavo Real" desde el mes de junio de dos mil seis, hasta llegar a materializarlo el veinticinco de septiembre de ese año.

Que es un hecho, que la planificación se desarrolló por los imputados Giammattei Falla, García Frech y Soto Dieguez, entre otras personas como Aldo Stefano Figueroa Díaz, a quien sí se le abrió a juicio penal por el delito de asociación ilícita y además por el delito de asesinato de los siete privados de libertad, encontrándose pendientes de captura por asociación ilícita y ejecución extrajudicial: Javier Estanislao Figueroa Díaz, Erwin Johann Sperisen Vernon, Carlos Roberto Vielmann Montes, de quienes es públicamente conocido que han huido del país y se encuentran sometidos a procesos de extradición por tales delitos. Todos los anteriormente mencionados ocupaban cargos máximos de seguridad en el país. Que la propia Sala de apelaciones reconoció que el delito de asociación ilícita es una acción delictiva que se prolonga en el tiempo. Que por lo tanto, la misma se prolongó hasta el veinticinco de septiembre de dos mil seis, abarcando por lo tanto la vigencia del delito de asociación ilícita para la ejecución extrajudicial.

De ahí que, no es valedero el argumento de la referida Sala en cuanto a que debió promoverse la persecución penal al momento de establecerse que los acusados persistieron en una conducta punible, omitiendo que la materialización de la finalidad de dicha asociación se ve correspondida con la consumación de los hechos delictivos cuando la Ley contra la Delincuencia Organizada ya estaba vigente. Indica que se vulnera el artículo de mérito, pues siendo los hechos, claramente delictuosos y subsumibles en el tipo de asociación ilícita, la Sala confirma el sobreseimiento y da lugar a la impunidad. Que los acusados se asociaron paralelamente dentro de un plan estratégico institucional que tenía como fin retomar el control de la Granja de Rehabilitación Constitucional Pavón, plan que llevaba aparejado el objetivo de ejecutar extrajudicialmente a los internos de dicho centro carcelario; infiriéndose que el plan dio inicio en el mes de junio de dos mil seis, y se fue perfeccionando a través del tiempo. De esa cuenta, al momento de entrar en vigencia la Ley contra la Delincuencia Organizada, la ejecución de dicho plan seguía en etapa de planificación y perfeccionamiento, consumándose el veinticinco de septiembre de dos mil seis. Que en el presente caso, no se puede hablar de retroactividad de la ley, porque es evidente que el delito se perpetró estando vigente la Ley contra la Delincuencia Organizada. Además, que al señor Víctor Hugo Soto Dieguez sí se le determinó que existen medios de investigación suficientes para decretarle la apertura del juicio por el delito de Ejecución Extrajudicial. Segundo agravio.

Falta de aplicación del artículo 132 Bis del Código Penal. Impugna la interpretación hecha por el a quo y la Sala de apelaciones, de la sentencia del veintinueve de marzo de dos mil once, dictada por la Corte de Constitucionalidad en el expediente quinientos doce y quinientos quince, ambos del dos mil once. Afirma el casacionista que, la Sala de apelaciones niega las potestades judiciales de calificación de los hechos de conformidad con la ley, que es una potestad otorgada por el artículo 342 inciso 4 del Código Procesal Penal, ya que tergiversa el propio contenido de la resolución del Tribunal Constitucional, el cual en su considerando dos admite la posibilidad de dar una calificación jurídica distinta a los hechos, cuando estos se mantengan vigentes, sin que ello violente el derecho de defensa. Que la ley sí faculta al ente investigador, así como al Juez contralor, para realizar una valoración de los hechos que rodean el ilícito por el cual se acusa. Que la limitación que se hizo al Ministerio Público de no argumentar sobre las modificaciones en la calificación jurídica de los hechos contenidos en la acusación, como lo establece el artículo 342 numeral 4 del Código Procesal Penal, riñe con los fines del proceso que es la averiguación de la verdad y la imposición del castigo a los responsables de hechos delictivos. Que en el caso subyacente, concurren las conductas típicas de: autorizar, apoyar y dar aquiescencia por parte de los acusados Giammattei Falla y García Frech, toda vez que apoyaron con su actuación la ejecución extrajudicial de siete personas en la cárcel de Pavón, según lo descrito en la acusación, planificaron la ejecución de los hechos con los altos mandos del Ministerio de Gobernación y llevaron una labor de inteligencia dentro del penal, con el objeto de identificar a los reclusos que lideraban el Comité de Orden y Disciplina, así como los reclusos que supuestamente realizaban acciones delictivas en el centro penitenciario, para ejecutarlos. Que la Sala de Apelaciones faltó al control de legalidad, al inaplicar el artículo 132 Bis del Código Penal a los hechos objeto de la acusación. Tercer agravio. Falta de aplicación de los artículos 1, 3, 17, 44, 45, 46, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala. En cuanto a los artículos 203 y 204, en relación con el 1 y 3, todos precitados, argumenta que, la abdicación de las potestades judiciales en cuanto al control de la calificación jurídica, realizada indebidamente por la Jueza contralora, y posteriormente avalada por la Sala de apelaciones, basados en una interpretación falaz de la sentencia de la Corte de Constitucionalidad en los procesos de amparo quinientos doce y quinientos quince guión dos mil once, implicó que no se realizara la calificación jurídica adecuada de los hechos objeto de la acusación, lo que representa un mecanismo de impunidad utilizado para evitar que se juzguen y sancionen graves violaciones a Derechos Humanos. Que por tratarse de un delito de ejecución extrajudicial, el caso Pavón conlleva la vulneración del artículo 3 Constitucional, por lo que debe tomarse en consideración la doble vulneración del precepto.

Cita para el efecto la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Goiburú contra Paraguay, donde se estableció que los agentes estatales no solo faltaron gravemente a sus deberes de prevención y protección de los derechos de las presuntas víctimas, sino que utilizaron la investidura oficial y recursos del Estado para cometer tales violaciones. Lo que relaciona al presente caso, ya que tanto el a quo como el ad quem incumplieron sus deberes de protección frente a la grave violación de derechos humanos por parte de los acusados que participaron en la ejecución colectiva de siete privados de libertad, puesto que contando con elementos probatorios suficientes para considerar probable la comisión del delito de ejecución extrajudicial y asociación ilícita para la ejecución extrajudicial, decretaron la impunidad, en lugar de abrir a juicio penal. Con ello, violaron el artículo 3 Constitucional que impone a los órganos estatales, proteger el derecho a la vida, frente a todo acto arbitrario de las autoridades estatales, precepto que relaciona con el contenido en el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Cita además el caso de Mirna Mack Chang, resuelto por la Corte Interamericana, donde se consideró que el patrón de ejecuciones extrajudiciales impulsadas o toleradas por el Estado, genera un clima incompatible con una efectiva protección del derecho a la vida. Refiere además, el cuestionamiento que a nivel internacional (Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias en Guatemala, de febrero de dos mil siete) se ha generado a nivel internacional, sobre la forma en que se conducen y juzgan las ejecuciones extrajudiciales de Pavón. Lo anterior, dado que en el caso existen elementos probatorios de alteración de la escena del crimen e implantación de evidencia para simular un enfrentamiento armado, para ocultar la ejecución extrajudicial. Por lo que resulta un acto contrario a la Constitución Política de la República, emitir una resolución de sobreseimiento, dado que ello impide que los acusados puedan ser juzgados y sancionados por la vulneración del derecho a la vida. Lo que también vulnera el principio Constitucional de administrar justicia conforme la ley, ya que no aplicó a los hechos una calificación jurídica de ejecución extrajudicial, en grave contravención del artículo 203 y 204 Constitucional.

En relación con el artículo 17 del máximo cuerpo legal, indica que según la Jueza, el señor Giammattei Falla no se encontraba en el centro carcelario el día de los hechos, lo que es falso, dado que existen suficientes medios de investigación como declaraciones públicas, videos ocasionados con motivo del operativo e imágenes del Ministerio de Gobernación, que ubican a dicho acusado en el interior de Pavón desde las primeras horas del operativo. Además, que es errado el criterio del a quo y ad quem en cuanto a la necesidad de ubicar al encartado en el lugar de los hechos, toda vez que existen medios de investigación como declaraciones testimoniales, declaraciones de prensa, evidencia forense y videos que evidencian que hubo un proceso previo de planificación, actos de apoyo y cooperación necesaria sin los cuales no se hubiera podido materializar el delito. Por lo que, al realizar una inadecuada aplicación del derecho en un caso que involucra una grave vulneración de derechos humanos, se vulnera el deber de tipificar conforme la ley los hechos delictivos. En cuanto a la violación de los artículo 44,45 y 46 Constitucionales, afirma que la Sala omitió la obligación de protección de derechos humanos, pues existiendo una investigación que permite establecer fundadamente la probabilidad de participación de los acusados Giammattei Falla y García Frech, en los actos de cooperación para la ejecución extrajudicial de siete personas privadas de libertad, no revocó el sobreseimiento decretado a favor de aquéllos. Refiere que conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "... la sanción de las personas responsables, es una obligación que corresponde al Estado, siempre que haya ocurrido una violación de los derechos humanos y esa obligación debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad...".

Cuarto agravio. Errónea interpretación del artículo 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Argumenta que el "plan pavo real" dio inicio en el mes de junio de dos mil seis, hasta su materialización el veinticinco de septiembre del mismo año, lo que conlleva a que si en el mes de agosto entró en vigencia la Ley contra la Delincuencia Organizada, sea plenamente aplicable la tipificación a los hechos de la acusación, por lo que yerra la Sala en apreciar que se vulnera el artículo 15 Ibíd, al aplicar el delito de asociación ilícita. Quinto agravio. Falta de aplicación del artículo 114 de la Ley de Armas y Municiones. Argumenta que no es cierto lo afirmado por la Sala, en el sentido que se solicitó el sobreseimiento a favor del acusado Óscar Miguel Díaz Maldonado por el delito de Tenencia Ilegal de Municiones. Que basta con leer el escrito de la acusación, para determinar que sí se acusó y se solicitó la apertura del juicio contra dicha persona por ese delito; lo que no admitió la jueza, debido a que no obra el documento idóneo para establecer si las municiones localizadas son para uso exclusivo del ejército. Por lo que debió ordenarse la clausura provisional del proceso, para recabar dicho medio de investigación, y no decretar el sobreseimiento. La Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, impugna en casación por motivos de fondo y forma. Por motivo de fondo, con base en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia falta de aplicación de los artículos: 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 1,19 y 132 Bis del Código Penal, 2 y 4 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, 1 y 2 del Código Procesal Penal. El artículo 19 del Código Penal, indica que el delito se considera realizado en el momento en que se ha ejecutado la acción. Indica que es incorrecta la argumentación de la Sala de apelaciones y del a quo, para establecer la inaplicabilidad del tipo de asociación ilícita, ya que el grupo con los acusados, se integró en el mes de junio de dos mil seis, y continuó existiendo cuando cobró vigencia la Ley contra la Delincuencia Organizada, ejecutando el veinticinco de septiembre de ese año, el plan paralelo a "Pavo Real", que tenía como finalidad ejecutar a ciertos reos de la Granja de Rehabilitación Pavón. La asociación ilícita es un delito permanente, en el sentido que su ejecución no se agota con un solo acto, sino perdura en el tiempo. Afirma que el hecho contenido en la acusación, es preciso y circunstanciado, en atención al artículo 332 Bis del Código Procesal Penal, y como parte de dicha relación circunstanciada, se hace ver que, derivado de la asociación preestablecida, y estando los sindicados integrados como asociación ilícita, ejecutaron el plan paralelo al "Plan Pavo Real", el cual tenía como finalidad la ejecución de reos que fueron previamente seleccionados.

La acción realizada por los sindicados, estaba tipificada como delito un mes antes de la fecha en que se ejecutó el plan criminal para el cual se habían asociado ilícitamente, por lo que no existe ninguna circunstancia que impida la aplicación de dicha figura penal y tampoco puede argumentarse una aplicación retroactiva de la ley penal. Que siendo los acusados funcionarios públicos, tenían pleno conocimiento de que su actuar era ilícito, sin embargo, no pusieron fin a dicha asociación, sino continuaron en la misma, con la finalidad de cometer las ejecuciones extrajudiciales. Posteriormente argumenta que, la Sala de apelaciones convalida el sobreseimiento contra los acusados Giammattei Falla y García Frech, sobre la base de una interpretación errónea de la sentencia de la Corte de Constitucionalidad en los procesos de amparo quinientos doce y quinientos quince guión dos mil once, pero que el órgano Constitucional en ningún pasaje señala que la Jueza esté vedada de resolver sobre la posibilidad de encuadrar los hechos al tipo de ejecución extrajudicial, ya que la misma norma penal le faculta para que los encuadre en las figuras delictivas correspondientes. En el motivo de forma, invoca los numerales 1) y 3) del artículo 440 del Código Procesal Penal. Denuncia inobservancia del artículo 132 Bis del Código Penal, 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 3, 5,11 Bis, y 328, todos del Código Procesal Penal. Primer agravio. La jueza de primera instancia se abstuvo de pronunciarse respecto del delito de ejecución extrajudicial, con la justificación de que se lo impide la Corte de Constitucionalidad en su sentencia del veintinueve de marzo de dos mil once; lo que ha sido tergiversado, ya que el órgano Constitucional en ningún pasaje señala que la juzgadora esté vedada en resolver. Además, la Sala impugnada se refiere a "un supuesto sobreseimiento" decretado a favor de Alejandro Eduardo Giammattei Falla y Mario Roberto García Frech; sin embargo, no existe sustento fáctico ni jurídico para dicho pronunciamiento ya que, la jueza nunca decretó ningún sobreseimiento, por lo que impide el ejercicio de la acción penal que importa al Ministerio Público, y a la querellante adhesiva, coadyuvar a aquél en la investigación y persecución penal de delitos cometidos por aparatos ilegales de seguridad, además de provocar la impunidad y denegar la aplicación de justicia.

Segundo agravio. La Sala impugnada no resolvió la supuesta inexistencia aducida por la jueza, de medios de investigación recabados por el Ministerio Público durante la etapa de investigación. Al interponer el recurso de apelación, se expuso que, en el momento del procesamiento contra Alejandro Eduardo Giammattei Falla y Mario Roberto García Frech por los delitos de ejecución extrajudicial y asociación ilícita, se hizo acopio de los medios de investigación referentes a ambos delitos, mismos que a su vez fueron la base de la acusación; entre ellos, está la declaración en calidad de anticipo de prueba del señor Luis Alfredo Linares Pérez, rendida ante la jueza contralora del proceso. Dicha persona hace referencia a la presencia de los acusados en el lugar de los hechos, la coordinación previa a la toma de la Granja Penal, la lista de personas del Comité de Orden y Disciplina, la fuerza especial que llegó a la Granja Penal vestidos de negro, armados y con gorros pasamontañas, asimismo, refiere las personas previamente separadas del resto de reclusos y posteriormente muertas, la presencia de altas autoridades gubernamentales del Ministerio de Gobernación, Policía Nacional Civil y Sistema Penitenciario, entre otros aspectos importantes. Tanto el Ministerio Público como la Querellante Adhesiva, han presentado suficientes medios de investigación que sustentan la acusación formulada contra Alejandro Eduardo Giammattei Falla, Mario Roberto García Frech y Víctor Hugo Soto Dieguez por el delito de asociación ilícita, por lo que la presencia de los dos primeros no puede reducirse a una simple entrega del Centro Penitenciario. Se violan las formas del proceso, toda vez que, a pesar de existir medios de investigación que señalan los hechos descritos en la acusación, se otorga el sobreseimiento a favor de los tres mencionados por el delito de asociación ilícita. Tercer agravio.

Falta de resolución del agravio relativo a la negación del principio de probabilidad suficiente. Con ello, también dejó de razonar los medios de investigación acopiados durante la etapa preparatoria y que permiten determinar la posible participación de los acusados Giammattei Falla y García Frech en los ilícitos de asociación ilícita y ejecución extrajudicial y del acusado Soto Dieguez en el delito de asociación ilícita. Tanto el a quo como el ad quem omitieron la finalidad de la etapa intermedia, cual es la determinación de la probabilidad de participación en los hechos delictivos, conforme los medios de investigación aportados. Dicho principio, habiéndose denunciado en el recurso de apelación, no fue resuelto. Cuarto agravio. La Sala impugnada omite aplicar la norma penal adecuada a los hechos materia de acusación, ya que deja impune la acción ilícita en la que sus partícipes, previamente asociados y permaneciendo en el tiempo, ejecutan a siete reos que están bajo la tutela del sistema penitenciario. No puede argumentarse que no hay norma vigente que castigue esa acción, cuando la ésta puede también encuadrarse en otros delitos, ya que la calificación jurídica no es definitiva en este momento del proceso. Quinto agravio. Contradicciones e ilogicidad en la sentencia del recurso de apelación. La Sala reconoce que el delito de asociación ilícita está vigente desde el veinticinco de agosto de dos mil seis; además reconoce que este delito se prolonga en el tiempo; también, que los sindicados persistieron en las conductas delictivas cuando entró en vigencia el tipo, de ahí que haya afirmado "... los siguieron haciendo después de su promulgación..."; recomendó promover la persecución penal al establecerse que habían persistido en una conducta punible; implícitamente reconoce el iter criminis, puesto que el plan elaborado previo a la entrada en vigor de la ley tuvo como resultado la muerte de los reclusos de la Granja Penal Pavón. Es decir, la parte considerativa del fallo, conduce a calificar los hechos como ilícitos; sin embargo, la parte resolutiva confirma el auto de sobreseimiento decretado a favor de los señores Giammattei Falla, Soto Dieguez y García Frech, por el delito de asociación ilícita; lo que es una contradicción. Vista pública.

Admitido para su trámite el recurso de casación, se señaló audiencia para la vista pública, habiendo las partes presentado sus respectivos alegatos en forma verbal y escrita

CONSIDERANDO

I

Vistas las actuaciones, analizados los argumentos de las partes y escuchados los extractos de la audiencia de apertura del juicio que importan a la presente casación, documentados estos últimos en disco compacto, Cámara Penal delimita su análisis a la verificación de la correcta o incorrecta aplicación de la ley sustantiva, en la etapa procesal de apertura del juicio, sobre los siguientes temas litigiosos: a) la temporalidad del artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en los hechos imputados a los sindicados Víctor Hugo Soto Dieguez, Alejandro Eduardo Giammattei Falla y Mario Roberto García Frech; b) si carece o no de sustento jurídico, la invocación en la audiencia de apertura del juicio, de la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil once, dictada por la Corte de Constitucionalidad en los expedientes quinientos doce y quinientos quince ambos del año dos mil diez, como fundamento para no modificar la calificación jurídica por el delito de ejecución extrajudicial a favor de Mario Roberto García Frech y Alejandro Eduardo Giammattei Falla; y c) la decisión de sobreseer en favor del sindicado Óscar Miguel Díaz Maldonado por el delito de tenencia ilegal de municiones, sobre la base de una investigación insuficiente según criterio de la jueza, o bien, por la solicitud previa de sobreseimiento a su favor, según la Sala de Apelaciones, formulada por el Ministerio Público, por el delito de Tenencia Ilegal de armas de fuego bélicas o de uso exclusivo del Ejército de Guatemala o de las Fuerzas de Seguridad y Orden Público del Estado, Explosivos, Armas Químicas Biológicas, Atómicas, Trampas Bélicas y Armas Experimentales.

II

Cuestión litigiosa contenida en la literal a). El artículo 19 del Código Penal, regula el tiempo de comisión del delito, estableciendo que el mismo se considera realizado, en el momento en que se ha ejecutado la acción. En el presente caso, hay que establecer si la asociación ilícita es un delito que se agota instantáneamente, o bien si perdura en el tiempo, si incluso se extrae de las circunstancias en que se realiza un hecho delictivo. Nos auxiliamos para el efecto de la doctrina y el contenido del artículo 4 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. Este último preceptúa en lo conducente: "Comete el delito de asociación ilícita, quien participe o integre asociaciones del siguiente tipo: 1. Las que tengan por objeto cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su comisión...". La lectura del tipo, permite establecer meridianamente que una asociación de personas, para entenderla como ilícita, no se conforma o se agota con la simple pertenencia al grupo, como sí ocurre en otras legislaciones, ni es instantánea per se. Precisa su proyección como asociación hacia el futuro, en relación con el ilícito a cometer. Ello constituye un elemento básico del tipo, y como tal, indiscutible. En ese sentido, el delito se considera vivo o de permanente comisión, mientras las personas que conformen la asociación no logren la consumación del delito para el cual se hubieren asociado, o bien ese delito futuro por alguna razón se frustre debido a la desintegración del grupo. Otro elemento importante a destacar, es la voluntad de mantener la asociación en el tiempo.

Este rasgo o elemento denota una doble intencionalidad: la de cometer un delito en el futuro, y la previa voluntad de integrar una asociación que es necesaria para la comisión de aquél. Carlos Creus afirma al respecto que: "... La convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociación es lo que distingue a la asociación ilícita de la convergencia transitoria -referida a uno o más hechos específicos- propia de la participación. No se trata de una permanencia absoluta (sine die o con plazos determinados), sino relativa, exigida por la pluralidad delictiva que es el objetivo de la asociación, que no se puede conseguir sin una actividad continuada y que, como tal, podrá estar determinada, en cada caso, por la tarea delictiva que se haya propuesto la asociación...". Podemos concluir en este punto, que la definición abstracta del artículo 19 del Código Penal, se complementa con la definición de la naturaleza de los delitos, referente a su temporalidad. En el caso concreto, los hechos de la acusación corresponderían a lo que la ley califica como asociación ilícita, que, como ya quedó asentado, es un delito permanente, continuo, de proyección hacia el futuro hasta la comisión del delito que sea su objetivo. Establecido lo anterior, procede analizar si es correcta la argumentación de la Sala de apelaciones y de la Jueza de primera instancia, en el sentido que el artículo 4 de la Ley contra la Delincuencia Organizada no puede aplicarse contra los sindicados Giammattei Falla, García Frech y Soto Dieguez. La plataforma fáctica contenida en la acusación, refiere que dichas personas, en coparticipación con otras, en el mes de junio del año dos mil seis, integraron una asociación con el objeto de elaborar un plan estratégico al que denominaron "Pavo Real" para retomar el control de la Granja Modelo de Rehabilitación Constitucional Pavón, proponiéndose como parte del plan, llevar a cabo una labor de inteligencia dentro del penal, con el objetivo de identificar a los reclusos que lo controlaban internamente, así como a otros que realizaban acciones delictivas y ejecutarlos extrajudicialmente.

Y que derivado de lo anterior, los acusados, con autorización, apoyo y aquiescencia de otros funcionarios, el día veinticinco de septiembre de ese año, procedieron a la ejecución del plan, ingresando a eso de las seis horas, acompañados de personal del Ejército de Guatemala, Policía Nacional Civil y Sistema Penitenciario. Se dirigieron a distintos sectores del centro carcelario, reconociendo y apartando a los reos que se encontraban en la lista de reclusos a ejecutar, y llevándolos al lugar donde habitaba otro reo, privándolos de la vida con armas de fuego. La anterior descripción permite advertir que, a los sindicados se les acusa de la elaboración de un plan que conllevó a la ejecución extrajudicial de distintos presos cumpliendo condena. Estos hechos acusan una permanencia de tres a cuatro meses. Ello implica necesariamente que durante ese lapso, la asociación se haya mantenido activa. Siendo así, no hay ninguna violación constitucional en la aplicación del artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, contra los sindicados ya mencionados, toda vez que, la imputación hacia ellos tiene como base el lapso de un mes que corre entre la entrada en vigor de la Ley precitada -veinticinco de agosto de dos mil seis-, hasta el día en que se materializó el plan pavo real -veinticinco de septiembre del mismo año-. Al verificar que el Ministerio Público ha aportado diversos medios de investigación, como lo son declaraciones testimoniales en calidad de prueba anticipada, videos, e incluso declaraciones públicas, sobre lo que no se hace estimación alguna dada la etapa del proceso, se estima que sí existe fundamento serio para someter a juicio oral y público contra los señores Alejandro Eduardo Giammattei Falla, Mario Roberto García Frech y Víctor Hugo Soto Dieguez por el delito de asociación ilícita. De ahí que no exista aplicación retroactiva de la ley, referida al mes de junio de ese año. Ese dato debe ser interpretado como el momento de inicio de la asociación supuestamente ilícita que, en lo que atañe al presente fallo, de demostrarse su existencia en debate oral y público, sería punible por haber existido en el lapso de agosto a septiembre ya referido. De lo relacionado anteriormente, se establece que sí es procedente admitir la acusación y abrir el juicio por el delito de asociación ilícita.

Cuestión litigiosa contenida en la literal b). Se estima que fue incorrecta y fuera de orden jurídico, la invocación en la audiencia de apertura del juicio, convalidada por la Sala de apelaciones, de la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil once, dictada por la Corte de Constitucionalidad en los expedientes quinientos doce y quinientos quince ambos del año dos mil diez, como fundamento para no aceptar la acusación por el delito de ejecución extrajudicial a favor de Mario Roberto García Frech y Alejandro Eduardo Giammattei Falla, con el argumento de que dicho fallo se lo impedía, a la vez que reconocía la facultad del juez de modificar la calificación jurídica del hecho sometido a su conocimiento. De la lectura de dicho fallo, se advierte con claridad que, la Corte de Constitucionalidad inicialmente delimita su análisis a la resolución por la cual, la Jueza a quo declaró sin lugar el requerimiento del órgano fiscal, de reforma del auto de procesamiento.

En su análisis, afirma que este puede reformarse únicamente en la etapa preparatoria, antes de la acusación, de oficio o a petición de parte; que su importancia radica en precisar los delitos por los cuales el imputado podría ser acusado y enjuiciado, y que delimita los derechos y recursos que el sindicado puede ejercer, tales como el beneficio de una medida sustitutiva, siempre que la misma sea procedente o esté permitida por la ley, y que su reforma o modificación podría alterar el otorgamiento de tales beneficios por la imposición de determinadas medidas coercitivas, entre otras cosas (resaltado no es del texto original). Continúa haciendo consideraciones acerca de la posibilidad o viabilidad de modificar la calificación jurídica, siempre que los hechos que la justifican no varíen; y, en lo concreto, considera que en la audiencia del ocho de noviembre de dos mil nueve, en la cual se denegó la reforma del auto de procesamiento, no se vulneraron los derechos y principios jurídicos enunciados por el amparista, ya que la autoridad impugnada actuó con estricto apego a derecho, y su proceder no evidencia la comisión de violación que amerite el otorgamiento de la protección Constitucional; así como que los razonamientos de la juzgadora, bastan para comprender la motivación de su decisión de no cambiar la calificación jurídica de los hechos punibles atribuidos a los sindicados. De ello se establece que, en ningún pasaje del fallo de mérito, le fue vedada a la juzgadora su potestad de modificar la calificación jurídica de los hechos imputados llegada la audiencia intermedia, ya que el objeto de la Sentencia de la Corte, no era ese. Por ello, nada le impedía a la juzgadora, revisar y establecer la viabilidad de la petición del órgano fiscal, y tampoco tenía por qué inhibirle su derecho a solicitar la modificación en la calificación jurídica, ya que la función de la Corte de Constitucionalidad, no es sustituir a la justicia ordinaria, y por lo mismo, no le compete la calificación jurídica de los hechos, o la decisión de los casos penales sometidos a juicio. Paralelo a lo anterior, se establece del audio de la audiencia, que la jueza reconoce su potestad de modificar la calificación del hecho, pero que por virtud de la sentencia antes relacionada, le estaba vedada esa posibilidad; explicación convalidada incorrectamente por la Sala de apelaciones, que hizo propios los argumentos de la juzgadora para confirmar la denegatoria a la solicitud del Ministerio Público. La Jueza hizo una interpretación errónea de la sentencia Constitucional, y la Sala no hizo el menor esfuerzo por revisar si ese argumento era válido. Por lo que se establece que con tal omisión, el a quo y el ad quem han vulnerado principalmente los artículos 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 342 inciso 4) del Código Procesal Penal, y abdicado sus facultades jurisdiccionales que no pueden ser impedidas por las resoluciones del Tribunal Constitucional.

En virtud de los argumentos y peticiones formuladas en casación, es necesario analizar si es procedente asociar los hechos imputados al delito de ejecución extrajudicial, con el objeto de verificar la posibilidad de abrir a juicio por ese hecho. Según la hipótesis del Ministerio Público, la agrupación de personas se habría creado como un medio para ejecutar a los reclusos que, internamente tenían el control de la Granja Penal Pavón. En ese sentido, se estima que sí existe fundamento para abrir a juicio penal contra los señores Mario Roberto García Frech y Alejandro Eduardo Giammattei Falla por el delito de ejecución extrajudicial, toda vez que la plataforma fáctica acusatoria es precisa y circunstanciada en los hechos imputados, la planificación y supuesta participación de los acusados ya mencionados, la selección de las víctimas por medio de un listado previamente elaborado, su apartamiento para un lugar donde estaría otro interno y la ejecución de todos, por medio de disparos con arma de fuego a corta distancia.

Estos hechos, el Ministerio Público los extrae del elenco de medios de investigación descritos en el reverso del folio novecientos noventa y seis de la pieza tres del expediente de primera instancia, consistentes en declaraciones de pruebas anticipadas y videos, entre otros, que conforme lo indica la hipótesis fiscal, ubican a los señores Alejandro Eduardo Giammattei Falla y Mario Roberto García Frech, en el lugar de los hechos, incluso desde el inicio del operativo denominado "Pavo Real"; encontrándose esta Cámara imposibilitada de hacer más consideraciones al respecto, debido a que en este momento, únicamente se debe establecer si existe o no fundamento serio para someterles a juicio oral y público. De lo relacionado anteriormente, se establece que sí es procedente admitir la acusación y abrirles el juicio por el delito de ejecución extrajudicial. Cuestión litigiosa contenida en la literal c). Esta Cámara advierte el criterio jurídico incorrecto con el que la Sala de apelaciones desestimó la impugnación de sobreseimiento contra Óscar Miguel Díaz Maldonado por el delito de Tenencia Ilegal de Municiones, contenido en el artículo 114 de la Ley de Armas y Municiones. Efectivamente, la Sala afirma que "... está totalmente imposibilitado de entrar a analizar sobre el fondo del asunto..." toda vez que el titular encargado de la persecución penal solicitó el sobreseimiento en beneficio del sindicado, y si bien el órgano fiscal consideraba que no contaba con la documentación idónea para solicitar abrir el juicio penal, debió solicitar la clausura provisional y no el sobreseimiento. Ello no es cierto según observa este Tribunal. Consta en autos que el Ministerio Público, solicitó a favor del acusado, sobreseimiento por el delito de Tenencia ilegal de armas de fuego bélicas o de uso exclusivo del Ejército de Guatemala o de las Fuerzas de Seguridad y Orden Público del Estado, Explosivos, Armas Químicas, Biológicas, Atómicas, Trampas Bélicas y Armas Experimentales, y no por el delito de tenencia ilegal de municiones, el cual sí fue acusado según consta en el escrito de la acusación. La decisión de sobreseer por este delito, surgió en la jueza sin una vinculación material a la petición de sobreseimiento por el primero de los delitos mencionados, por lo que no tenía por qué relacionarlos la Sala. En virtud del caso de procedencia que se resuelve, procede analizar si es jurídicamente viable sobreseer o abrir el juicio contra dicho sindicado por el delito de tenencia ilegal de municiones. Al respecto, esta Cámara observa que, según la hipótesis acusatoria, el nueve de marzo de dos mil diez, en diligencia de allanamiento, inspección, registro y secuestro, realizada en su residencia, se encontró una gran cantidad de municiones, lo que se documenta por medio del acta correspondiente, fotografías y otros medios de investigación; que permite realizar una evaluación de la naturaleza de esas municiones, lo que en sí, permite un fundamento serio para someter al acusado a juicio oral y público por el hecho ilícito que se le imputa. Lo anterior, sin que se menoscaben sus derechos Constitucionales, ya que, el medio de investigación por el cual puede determinarse la correspondencia o no, de esas municiones con las que utiliza el Ejército de Guatemala, puede incorporarse de conformidad con los artículos 5 y 343 del Código Procesal Penal. Debe tenerse presente, que nuestra ley procesal establece la separación orgánica y funcional entre la fase preparatoria y la fase del juicio. Por lo mismo, el ofrecimiento de prueba en esta última puede incluir medios que no se hayan incluido en etapas anteriores, pero al igual que aquéllos, solo en el debate pueden convertirse en prueba, que es el fundamento del fallo judicial. En atención a la celeridad y economía procesal, no se estima necesario retrotraer un paso el proceso, para que la Jueza de primera instancia clausure provisionalmente, a fin de solicitar dicho medio de investigación; y en ese sentido se concluye que existe fundamento serio para admitir la acusación y someter a juicio oral y público, al señor Óscar Miguel Díaz Maldonado por el delito de Tenencia Ilegal de Municiones, por la probabilidad de que los hechos puedan ser demostrados en el debate (artículo 340 del Código Procesal Penal).

Por lo anterior, Cámara Penal estima procedentes los recursos de casación por motivos de fondo, interpuestos por la Fiscalía especial para la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, así como por la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, y por consiguiente, debe ordenar admitir la acusación y decretar la apertura del juicio contra los sindicados Alejandro Eduardo Giammattei Falla y Mario Roberto García Frech, por los delitos de Asociación Ilícita y Ejecución Extrajudicial; contra el sindicado Víctor Hugo Soto Dieguez, por el delito de Asociación Ilícita; y contra el sindicado Óscar Miguel Díaz Maldonado, por el delito de Tenencia Ilegal de Municiones; lo que así deberá declararse en el apartado correspondiente. Por el sentido del presente fallo, no se estima necesario entrar a conocer los planteamientos por motivo de forma, esgrimidos por la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala.

LEYES APLICADAS:

Artículos citados y: 1,2,3,5,12,14,17,28,203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 10 y 19 del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 2, 3,4, 5,11, 11 Bis, 16,17,20,21, 24, 24 Bis, 37,39,43,50,160,182,332, 332 Bis, 340, 341, 342, 344, 437, 438, 439, 441, 442, 444,446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 16, 57, 58 inciso a), 59,74,79 inciso a), 141,142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República.

POR TANTO: