Recurso de casación No. 330-2010

DOCTRINA:

Cuando se recurre en casación por motivo de fondo, el único referente fáctico para decidir su justeza, son los hechos acreditados. La labor del tribunal de casación debe concretarse, a la revisión de la subsunción típica de aquellos hechos a la norma aplicada.

En el caso de mérito, el casacionista denuncia violación al principio de legalidad, por considerar que en la fecha en que sucedieron los hechos que se le imputan, no estaba vigente la norma que tipifica el delito por el cual fue condenado, sin embargo, el artículo 179 del Código Penal los calificaba como abusos deshonestos y lo único que ha cambiado es el nomen iuris, por lo que mantiene su reproche social y por tanto al aplicar la nueva ley no se violenta el principio de legalidad impugnado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintinueve de septiembre de dos mil once. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Jairo Roberto Castillo Chávez, con el auxilio de los abogados Wilber Gerardo Enríquez Jocol y Orlando Ayerdi Fernández contra la sentencia de uno de julio de dos mil diez, dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en el proceso penal seguido en su contra por el delito de agresión sexual.

I) ANTECEDENTES:

A) HECHOS ACREDITADOS: a) el veintiséis de junio de dos mil ocho, a eso de las quince horas con treinta minutos, Jairo Roberto Castillo Chávez, llevó a bordo de un vehículo tipo automóvil marca (...) a una reunión de trabajo a (...) y a la hija de ésta, la niña (...), de siete años de edad en ese entonces; se estacionó frente a la casa número (...) lugar donde bajó del vehículo (...), para asistir a la reunión de trabajo, dejando en el interior del automóvil a su hija (...), y al acusado, quien aprovechando que estaban solos, metió sus manos dentro del pantalón y sobre el calzón de la agraviada y le tocó sus glúteos (nalgas) y su vagina; b) el veintinueve de septiembre de dos mil ocho, a eso de las dieciséis horas, Jairo Roberto Castillo Chávez, llegó a la casa de la niña (...), (...) ingresó al cuarto de la niña y le solicitó que le enseñara el calzón, pues le iba a comprar ropa interior, la infanta le mostró un calzón diciéndole que el mismo le quedaba un poco apretado de las piernas, el acusado le dijo que se lo iba a medir para ver como le quedaba, en ese momento le quitó el pants y el calzón, luego le colocó el calzón que la niña le había enseñado, seguidamente se lo quitó y estando la niña sin calzón, la colocó boca arriba sobre la cama, con sus manos le separó las piernas y bajo el pretexto de que tenía sucia su parte genital, con el dedo medio de una de sus manos le tocó la parte exterior de la vagina y con un pedazo de papel toilet humeado limpió la parte externa de su vagina, posteriormente le volvió a colocar el calzón a la niña quien terminó de subírselo. Momentos después se dirigió al cuarto contiguo donde duerme (...), madre de la niña agraviada, quien lo siguió y estando ambos en el interior del referido cuarto, la menor le dijo que tenía que realizar un trabajo que le habían dejado en el colegio, el acusado le respondió que encendiera la computadora y la niña se sentó en un banco frente a la computadora, el acusado cerró la puerta del cuarto y la niña le preguntó que porque la cerraba, él le manifestó que tenía frío, luego corrió la cortina de la ventana para cubrir la misma, estando parado atrás de la niña, le introdujo sus dos manos dentro del pants y calzón, le tocó las nalgas y la parte exterior de su vagina, la menor le manifestó que no le gustaba lo que le estaba haciendo, el acusado sacó sus manos, pero después volvió a meterlas, tocándole nuevamente las nalgas y la parte exterior de su vagina, luego se sacó su camisa del pantalón diciéndole a la niña que se le había salido y que por eso se la iba a componer por lo que se desabrochó el pantalón y se lo bajó, puso su pene en las nalgas de la niña, encima del calzón, preguntándole si ella había visto la parte de un hombre, la menor le respondió que sí había visto, pero la parte de un bebé, luego el preguntó si quería ver la parte de un hombre, la menor le contestó que no; no obstante la respuesta de la niña se bajo el calzoncillo y le mostró su pene y le agarró la mano derecha a la niña y la obligó a que le tocara el pene, en ese momento la señora (...), abuela materna de la niña quien se encontraba en dicha residencia, tocó a la puerta, inmediatamente se subió el pantalón y el calzoncillo, pero instantes después, cuando (...) ya había salido del cuarto, colocó boca abajo a la menor, en la cama que se encontraba en el cuarto y nuevamente le bajó el pants y calzón y con uno de sus dedos le tocó la región anal a la niña. B) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, consideró que el hecho se califica legalmente como delito de Agresión Sexual cometido en forma continuada y no de Abusos deshonestos violentos en forma continuada como lo calificó el Ministerio Público y como lo admitió el Juez contralor correspondiente.

Si bien el hecho imputado encuadra dentro de la norma penal contenida en el articulo 179 del Código Penal, vigente al momento de consumarse los hechos, que refiere el delito de Abusos Deshonestos Violentos, tal norma pierde su aplicabilidad en el presente caso, porque fue derogada por el artículo 69 de las disposiciones transitorias del Decreto 9-2009 del Congreso de la República, y en sustitución de la misma, el artículo 29 del citado Decreto, crea el artículo 173 bis del Código Penal, que establece el tipo penal de Agresión Sexual. No obstante que la ley más reciente, no se encontraba vigente al momento de cometerse los hechos, es la norma que debe aplicarse, porque sus disposiciones son favorables al acusado en comparación a la norma derogada.

La norma vigente al momento de cometerse los hechos sanciona la conducta con pena de prisión de seis a doce años, en tanto la norma posterior sanciona dicha conducta con prisión de cinco a ocho años. Por lo que por imperativo legal, en cumplimiento del artículo del Código Penal, es la ley posterior la que deba aplicarse.

En consecuencia, se afirma que la conducta realizada por el acusado se califica legalmente como delito de Agresión Sexual cometido en forma continuada de conformidad con los artículos 173 bis y 71 del Código Penal.

C) DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. Contra esta sentencia, Jairo Roberto Castillo Chávez interpuso recurso de apelación especial por motivos de forma y de fondo. Para el motivo de forma denunció como infringidos, los artículos 14 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 385 del Código Procesal Penal. Cuestionó el método de valoración de la prueba con respecto a la aplicación de la sana crítica razonada. Para el motivo de fondo denuncio violación del artículo 65 del Código Penal, con respecto a la imposición de la pena. D) DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, consideró, en cuanto al motivo de forma, el Sentenciador no incurrió en violación del artículo 385 del Código Procesal Penal, pues aplicó de conformidad con la ley, las reglas de la sana crítica razonada.

En cuanto al motivo de fondo, la pena impuesta se encuentra ajustada a derecho y dentro del límite mínimo de la pena a imponer por le hecho de haber sido condenado por el delito de Agresión Sexual en forma continuada en donde la nueva pena se establece entre seis años ocho meses a diez años ocho meses de prisión. Se aprecia que la misma es la mínima de las dos penas que le corresponde al delito citado como mínima y máxima, habiendo tomado en consideración el Tribunal, aspectos favorables de conducta que menciona el recurrente.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Jairo Roberto Castillo Chávez plantea recurso de casación por motivo de fondo, e invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 de la ley adjetiva penal, y como artículos violados citó: 12, 15, y 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 1 y 173 bis del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República, 3 y 16 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República. Alega, que el delito de agresión sexual por el cual fue condenado, no se encontraba regulado en el año cuando sucedieron los hechos que se le imputan, por lo tanto no podía ser condenado por la comisión de dicho ilícito, de ahí que al condenarlo por aquella figura delictiva, se vulneran en su perjuicio las normas antes relacionadas. El tipo penal de agresión sexual entró en vigencia con el Decreto 9-2009, en fecha posterior al año dos mil ocho cuando acaecieron los hechos acusados, por lo tanto su conducta en aquella fecha no era prohibida, pues no estaba legislada. Al condenarlo se vulneran artículos constitucionales, ya que se aplica indebidamente una norma que no estaba vigente en al año dos mil ocho.

III. ALEGATOS EN EL DIA DE LA VISTA:

El casacionista, reemplazó su participación por escrito, y reiteró los conceptos vertidos en el memorial de interposición del recurso. Solicitó se case la sentencia impugnada.

CONSIDERANDO

I

Cuando se recurre en casación por motivo de fondo, el único referente fáctico para decidir su justeza, son los hechos acreditados, de donde la labor de Cámara Penal se concreta a la revisión de la adecuada subsunción típica de hechos acreditados y norma aplicada.

II

Se advierte, que el agravio que el casacionista denuncia a través del presente recurso, no fue hecho ver ante la Sala recurrida, de ahí que aquella autoridad al no tener conocimiento del mismo, no pudo incurrir en dicha violación. No obstante, y en observancia de los principios procesales favor rei y preclusión procesal, se entra a conocer el fondo del asunto.

III

El vicio denunciado por el casacionista consiste en que, en la fecha en que sucedieron los hechos que se le imputan, no estaba vigente la norma que tipifica el delito por el cual fue condenado, y que por lo tanto su conducta en aquella fecha no era prohibida al no estar legislada. En efecto, en cuanto a la vigencia de la norma que tipifica el delito por el que se le condenó, es un dato jurídico cierto, no así que su conducta en esa fecha estuviese despenalizada. Lo anterior, en virtud que en dicha fecha se encontraba vigente el artículo 179 del Código Penal, que regulaba los hechos que tipificaban el delito de abusos deshonestos, los cuales no fueron despenalizados con la vigencia del Decreto 9-2009 del Congreso de la República, que derogó dicho artículo, por cuanto que mediante la vigencia de dicho Decreto, se mantiene el reproche social de aquella conducta. Debe tomarse en cuenta que, con la derogatoria de aquella norma, se amplió la cobertura de los hechos allí tipificados con mayor complejidad y mayor protección, de ahí que la intención del legislador en ningún momento fue despenalizar la conducta del sujeto activo en relación con el hecho delictivo, y por lo mismo, es falso que tales hechos no estuviesen penalizados en el momento en el que se realizan. Establecido lo anterior, el Tribunal sentenciador hace un análisis jurídico correcto para decidir cuál de las dos leyes le era aplicable, y con base en el artículo 2 del Código Penal, aplica la retroactividad de la ley vigente por ser más favorable al reo. En efecto, el artículo 179 vigente al momento de cometerse los hechos, sanciona la conducta con pena de prisión de seis a doce años, en tanto que el artículo 173 bis, vigente actualmente, sanciona la misma con prisión de cinco a ocho años, por lo que ésta es la más favorable al reo. En virtud de lo anterior, se estima que la decisión del a quo tiene fundamento, y que por lo tanto, no hay duda alguna sobre la aplicación del precepto legal relacionado al caso concreto. Como consecuencia el recurso interpuesto deviene improcedente, debiéndose así declarar en la parte resolutiva del presente fallo.

LEYES APLICABLES:

Artículos, 1°, 2°, 4°, 5°, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7°., 50, 160, 437, 438, 439, 442, 443, 444 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República.

POR TANTO: