EXPEDIENTE  2745-2012

Se expulsa del ordenamiento Jurídico y queda sin vigencia el Acuerdo Gubernativo 37-2012 de fecha 09-02-2012.


CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD


EXPEDIENTE 2745-2012

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS MAURO RODERICO CHACÓN CORADO, QUIEN LA PRESIDE, ROBERTO MOLINA BARRETO, GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR, ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE, JUAN CARLOS MEDINA SALAS, RICARDO ALVARADO SANDOVAL Y HÉCTOR EFRAÍN TRUJILLO ALDANA.

Guatemala, veintinueve de noviembre de dos mil doce.

Se tiene a la vista para dictar sentencia, la acción de inconstitucionalidad general total promovida por Julia Mariné Maldonado Echeverría, en nombre propio y como Diputada al Congreso de la República contra el Acuerdo Gubernativo número treinta y siete guión dos mil doce (37-2012) de fecha nueve de febrero de dos mil doce, emitido por el Presidente de la República, por medio del cual crea la Secretaria de Control y Transparencia. La solicitante actuó con el patrocinio de los abogados Edgar Rodolfo Vásquez Ayala, Rodolfo Colmenares Arandi y Héctor Antonio Aldana Castillo. Es ponente la Magistrada Vocal III,- Gloria Patricia Porras Escobar, quien expresa el parecer del Tribunal.


ANTECEDENTES
I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA IMPUGNACIÓN

Lo expuesto por la postulante se resume así: A) Por medio del Acuerdo Gubernativo número treinta y siete - dos mil doce (37-2012) el Presidente de la República en Consejo de Ministros creó la Secretaria de Control y Transparencia, según la accionante, con fines de promoción de la transparencia y la probidad en el gasto público, como la búsqueda de otras fuentes de financiamiento, permitiendo que sus aspectos organizativos y estructurales sean determinados a través de un reglamento orgánico de carácter interno; B) indica que conforme el articulo 202 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el Presidente de la República podrá contar con los secretarios que estime necesarios, pero que sus atribuciones deberán determinarse mediante un Decreto emanado del Organismo Legislativo; por lo que estima que existe disparidad con respecto a la forma mediante la cual establece el funcionamiento y las atribuciones de la secretaría mencionada; C) señala que el articulo 3 del Acuerdo Gubernativo impugnado establece: "Otras fuentes de financiamiento". Se faculta a la Secretaria de Control y Transparencia, para gestionar ante los organismos nacionales e internacionales cooperación no reembolsable y las fuentes de financiamiento que considere pertinentes" Con ello "faculta" a la mencionada secretaría a realizar algo, debiéndose tomar en cuenta que la indicada palabra deviene del verbo "facultar" que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa "dar autoridad, poder o derecho a alguien para hacer algo"; entonces, en virtud del referido articulo aprecia la asignación de atribuciones (entendidas como la asignación de algo a alguien como de su competencia) a una secretaria, mismas que por mandato constitucional deben establecerse a través del Congreso de la República mediante ley respectiva; D) por medio del articulado del Acuerdo impugnado apenas se hace referencia a los aspectos de estructura y organización de la secretaria, pero con la salvedad que éstos serán establecidos por un reglamento orgánico interno, sin hacer mención a un eventual proyecto de ley que desarrolle sus funciones; E) denuncia la accionante que la secretaria relacionada ya se encuentra ejerciendo funciones sin que éstas hayan sido determinadas en la forma que la Constitución Política de la República de Guatemala lo establece, lo que configura una franca violación del orden constitucional, ya que dispone de funciones y atribuciones no contenidas en ley alguna, prueba de ello, la publicación en la página web de la Vicepresidencia de la República relacionada con la mencionada secretaria que indica. "La Secretaria originada a través del Acuerdo Gubernativo 37-2012 es la responsable de monitorear y controlar las actuaciones administrativas y financieras, que los funcionarios y empleados de la administración pública ejecutan diariamente en los sistemas diseñados para el efecto... La SECYT realiza acciones para el seguimiento de casos, con base a denuncias recibidas, enfocadas a recuperar activos del Estado y denunciar hechos anómalos realizados por ∗funcionarios o empleados del año 2007 2011 ∗funcionarios o empleados año 2012. La misión de la SECYT es convertirse en una entidad reconocida por su trabajo objetivo, veraz e imparcial, para que a través de la implementación de controles, lineamientos y planes; se fortalezca la transparencia del ingreso y el gasto público, el combate a la corrupción y el gobierno electrónico, a efecto de que las entidades del Organismo Ejecutivo cumplan con sus obligaciones basados en los principios de rendición de cuentas, transparencia, austeridad, honradez y eficacia"; F) existen varios señalamientos y denuncias presentadas por la Secretaria de Control y Transparencia, los cuales carecen de respaldo legal y constitucional, pues no existe ley alguna que determine las atribuciones de la mencionada secretaría, por lo que vulnera el articulo 202 de la Constitución Política de la República de Guatemala; G) aprecia que de conformidad con el artículo 232 de la Constitución Política de la República el único ente facultado para fiscalización del manejo de fondos públicos por parte de los organismos del Estado, las municipalidades, entidades descentralizadas y autónomas y cualquier persona que reciba tales fondos, es la Contraloría General de Cuentas, por lo que considera que también se vulnera el artículo mencionado, al pretender la creación de una secretaria específica, al servicio del gobierno en turno con "facultades" para fiscalización y control del gasto público; H) señala que existe un precedente al respecto, el expediente ochocientos sesenta y siete guión noventa y cinco (867-95) de sentencia de veintidós de febrero de mil novecientos noventa y seis, en el sentido siguiente: "...De conformidad con el articulo 202 de la Constitución...el Presidente no puede determinar ni atribuir funciones por medio de ningún acuerdo o disposición general a los Secretarios de la Presidencia, pues ello debe hacerse por ley, ya que los artículos 157 y 171 inciso a) de la Constitución expresan que esta facultad es atribución del Congreso de la República...", antecedente que debe tomarse en cuenta para resolver. Solicitó que se declare con lugar la inconstitucionalidad planteada.


II. TRAMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

No se decretó la suspensión provisional. Se dio audiencia por quince días al Presidente de la República de Guatemala, Vicepresidente de la República de Guatemala, Congreso de la República, Procurador de los Derechos Humanos, Contraloría General de Cuentas, Secretaría de Control y Transparencia de la Presidencia de la República y al Ministerio Público, por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal. Oportunamente se señaló día y hora para la vista.


III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES

A) El Procurador de los Derechos Humanos expuso que comparecía a apersonarse al expediente. B) La Vicepresidente de la República de Guatemala, Ingrid Roxana Baldetti Elias, manifestó: i) la solicitante se limita a denunciar expresamente de inconstitucionalidad en su escrito de interposición únicamente lo dispuesto en el artículo 3° del referido Acuerdo, omitiendo efectuar las consideraciones fácticas y jurídicas en torno a la supuesta inconstitucionalidad de cada uno de los artículos de la normativa impugnada, por lo que incurre en defecto técnico en la presentación; e incumple lo que para el efecto establece el artículo 135 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; II) sin perjuicio de la falencia antes señalada, menciona que el articulo 3° del referido Acuerdo, no lesiona en ninguna manera el artículo 202 de la Constitución Política de la República de Guatemala, pues el mismo no confiere atribuciones como una unidad ejecutora a la Secretaria de Control y Transparencia, por ejemplo, para llevar a cabo planes de proyectos como actualmente lo hacen los diferentes Ministerios de Estado (verbigracia Agricultura o Salud), sino más bien, sobre la forma en que dicha entidad logrará su financiamiento; ya que se requiere de la emisión de un Decreto por parte del Congreso de la República, solamente en los casos de préstamos y de donaciones que incluyan las cláusulas estipuladas expresamente en el artículo 171 literal i) numerales 3, 4 y 5 de la Constitución Política de la República de Guatemala; pero en el presente caso no concurren por tratarse de cooperación no reembolsable, por lo que no es necesaria la emisión de una ley ordinaria para el efecto; iii) si bien el artículo 202 de la Constitución regula que las "funciones" de los Secretarios del Presidente de la República deben estar reguladas en "ley", también lo es, que dicha normativa no especifica que debe tratarse de una "ley" emitida por el órgano legislativo, o bien, una "ley" de rango inferior a la misma; iv) estima que no existe inconstitucionalidad respecto de las facultades del Presidente de la República para dictar Acuerdos Gubernativos y dentro de ellos designar a sus secretarios y las atribuciones de éstos, porque dichos cuerpos normativos también reúnen las características de leyes, lo que resulta acorde a lo preceptuado en el artículo 202 del texto constitucional y 8° de la ley del Organismo Ejecutivo, porque es precisamente la facultad administradora encargada al Presidente la que conlleva la creación de tales Secretarías; tomándose en cuenta que la Secretaría de Control y Transparencia, es una dependencia de apoyo a las funciones del Presidente de la República, la cual no ejerce funciones de ejecución de programas, proyectos ni otras funciones a cargo de ministerios y otras instituciones de gobierno; v) no advierte inconstitucionalidad respecto de las funciones de la Secretaria mencionada, con las de la Contraloría General de Cuentas, por cuanto que éste último es el órgano rector del control gubernamental respecto de los ingresos, egresos y en general de todo interés hacendario de los organismos del Estado, los municipios, entidades descentralizadas y autónomas, así como de cualquier persona que reciba fondos del Estado o que haga colectas públicas; y por su parte las funciones de la Secretaría citada están encaminadas al control y transparencia, el gobierno electrónico y el acceso a la información pública, es decir dichas funciones en nada se relacionan con los ingresos, egresos y en general de todo interés hacendario del Estado, por lo que no existe dualidad de funciones, y tampoco hay vulneración del artículo 232 de la Constitución Política de la República de Guatemala; vi) no es factible endilgar vicio de inconstitucionalidad a una norma -Acuerdo Gubernativo- por el solo hecho de que a juicio de la postulante contraría el tenor de otra jerárquicamente superior (Ley del Organismo Ejecutivo), en ese supuesto lo apropiado será hacer descansar el planteamiento respectivo en la vulneración del principio de jerarquía normativa, sin embargo, en el presente caso, dichos argumentos no fueron expuestos concretamente por la solicitante, por ende su planteamiento adolece de defectos técnicos en su presentación, vii) en cuanto a que existen varios señalamientos y denuncias presentadas por la Secretaría de Control y Transparencia, sin que haya alguna ley que determine esas atribuciones, indica que de conformidad con el artículo 297 del Código Procesal Penal, toda persona puede presentar denuncias.

Asimismo cuando se trate de funcionario público que por razón de su cargo tenga conocimiento de hechos delictivos, la facultad de denunciar se encuentra prevista expresamente en el artículo 298 del mismo cuerpo legal citado, y el artículo 457 del Código Penal. Solicitó se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad planteada. B) La Secretaría de Control y Transparencia de la Presidencia de la República de Guatemala expuso: i) la postulante centra su discusión en el articulo 3° del Acuerdo Gubernativo impugnado, y al respecto, establece que la facultad de la Secretaria de Control y Transparencia de la República de Guatemala, relativa a gestionar donaciones (otras fuentes de financiamiento), no deviene de una norma reglamentaría del Presidente de la República, si no de lo establecido en el articulo 53 de la Ley Orgánica del Presupuesto; ii) el artículo impugnado no contraviene el articulo 202 de la Constitución Política de la República de Guatemala, porque la facultad que en la norma se indica está implícita en el articulo 53 de la Ley Orgánica del Presupuesto; iii) no se puede estimar vulnerada la Constitución por el hecho de la creación de una secretaria por parte del Organismo Ejecutivo, pues está aplicando su facultad administradora, de crear tales secretarías, correspondiéndole la designación y remoción del encargado, al Presidente de la República, de conformidad con el articulo 183 inciso s) de la Constitución Política de la República; iv) ahora bien, es claro que las atribuciones del Secretario que el Presidente de la República nombre, tiene que estar fundadas en ley, tal como lo señala el articulo 202 de la Constitución, no así, las de la Secretaría; v) contrario a la falacia que dice la Interponente al indicar "(...) dicha iniciativa ni si quiera figura en el órgano técnico del Congreso de la República", el diecinueve de junio de dos mil doce, se presentó ante la Secretaria del Congreso de la República como iniciativa de Ley, la "Enmienda por adición de artículo nuevo", que contiene las atribuciones correspondientes a la Secretaria de Control y Transparencia, por lo que está dejando en manos del Congreso de la República, la fijación en ley de las atribuciones de la misma; vi) en cuanto a la alegación de que el único ente facultado para la fiscalización del manejo de fondos públicos por parte de los organismos del Estado, es la Contraloría General de Cuentas, determina que de conformidad con el articulo 183 de la Constitución Politica de la República de Guatemala, literal q) se establece como una función del Presidente de la República, la de administrar la hacienda pública con arreglo a la ley, y siendo la Secretaria de Control y Transparencia un órgano de apoyo al Presidente de la República, debe coadyuvar con el mismo en esta materia de "control"; por lo que no se debe confundir él control administrativo -que es preventivo y correctivo- con la función fiscalizadora de la Contraloría General de Cuentas que es -ex post facto- es decir que es posterior al acto administrativo, y sancionadora como tal, de los hallazgos por la falta de "control del ente ejecutor"; vii) como funcionaría pública tiene la facultad de denunciar un delito de conformidad con el Código Procesal Penal, como lo hizo en el presente caso, contra la accionante como ex Directora de la Comisión Nacional de la Juventud -Conjuve- por posibles desviaciones en un convenio de donación de la Unión Europea; viii) la Secretaria se creó para dar respuesta al compromiso ineludible, nacional e internacional, de crear la entidad especializada contra la corrupción y de institucionalizar la transparencia y el control interno, que faciliten las operaciones del Organismo Ejecutivo, compromiso que está documentado en el articulo seis de la Convención de la Naciones Unidas Contra la Corrupción. Solicitó se declare sin lugar la inconstitucionalidad planteada. C) El Congreso de la República manifestó que: i) de conformidad con la Constitución Politica, se determina que el Presidente de la República en ejercicio de la función ejecutiva puede dictar los acuerdos, decretos y reglamentos, por lo que podía dictar el Acuerdo relacionado, teniendo como fin, el de proteger a las personas de irregularidades en la administración pública: debe tomarse en cuenta que para poder buscar ese fin debe crear las instituciones que considere necesarias; ii) estima que en la emisión del Acuerdo objetado que crea la Secretaría de Transparencia", no se violaron los artículos 202 y 232 de la Constitución, pues el mismo goza de sustento Constitucional a través de normas que se citan en los considerandos del mismo, esencialmente sustenta su creación en el artículo 183 literal e) de la Constitución que le faculta entre otros dictar los acuerdos gubernativos correspondientes; iii) en el Acuerdo Gubernativo objetado se indica que "(...) se crea la Secretaría de Control y Transparencia la que por designación presidencial, debe atender las instrucciones de la Vicepresidencia de la República para el control y transparencia (...)" lo que está determinado en ley, pues de conformidad con el articulo 191 de la Constitución Política de la República de Guatemala, la Vicepresidencia de la República debe actuar de conformidad con las funciones que le designe el Presidente, siendo una de ellas la que se determina en el Acuerdo indicado, por lo que es la Vicepresidencia de la República la que debe marcar las directrices de esta Secretaria. Por lo anterior estima que no existe inconstitucionalidad en el Acuerdo Gubernativo objetado. Solicitó que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad planteada. D) El Presidente de la República de Guatemala indicó: i) la postulante no cumple con el requisito esencial de hacer mediante análisis la compatibilidad de la norma de inferior jerarquía respecto de la Constitución Política de la República de Guatemala, pues se limita a manifestar que, dentro del Acuerdo Gubernativo número treinta y siete guión dos mil doce (37-2012) de fecha nueve de febrero de dos mil doce, se establecen funciones que deben regularse, según la postulante, mediante una ley emitida por el Congreso de la República, puesto que en ese acuerdo "se faculta a la Secretaría de Control y Transparencia, para gestionar ante organismos nacionales e internacionales cooperación no reembolsable y las fuentes de financiamiento que considere pertinentes", situación ésta que no debe de considerarse como una función, puesto que el hecho de gestionar financiamientos no reembolsables no es una función propia del giro esencial jurídico del acuerdo objetado; ii) dentro de los argumentos de la postulante, traslada el contenido publicado en la página Web de la Vice Presidencia de la República relacionada con la Secretaria de Control y Transparencia, empero, debe recordarse que la confrontación para demostrar que el Acuerdo Gubernativo en cuestión adolece de vicio de inconstitucionalidad, debe hacerse contra las leyes de carácter ordinario y no de una simple información que aparezca en la página indicada, pues ésta es sólo información referencial que se hace para que los interesados conozcan el fondo de la Secretaría de Control y Transparencia. Por lo que la inconstitucionalidad planteada es improcedente, por no haber la confrontación necesaria. Solicitó que se declare sin lugar la acción interpuesta. E) La Contraloría General de Cuentas manifestó; i) la accionante no hace en su interposición una confrontación de la norma que señala de inconstitucionalidad con la norma constitucional que estima transgredida, lo que hace improcedente su pretensión; ii) no obstante, indica que de conformidad con el articulo 202 del a Constitución Política de la República de Guatemala, y el artículo 15 de la Ley del Organismo Ejecutivo, se faculta al Presidente de la República para la creación de las secretarías que sean necesarias y que las atribuciones de éstas serán determinadas por la ley iii) la emisión del Acuerdo Gubernativo impugnado en nada menoscaba las atribuciones conferidas mediante la propia Constitución y la Ley Ordinaria de la Contraloría General de Cuentas; iv) no obstante que la postulante en su memorial hace referencia al pronunciamiento de la Corte de Constitucionalidad en el expediente ochocientos sesenta y siete guión noventa y cinco (67-95), sentencia de veintidós de febrero de mil novecientos noventa y seis, en el sentido de que "....de conformidad con el Articulo 202 de la Constitución... el Presidente no puede determinar ni atribuir funciones por medio de ningún acuerdo o disposición general a los Secretarios de la Presidencia, pues ello debe hacerse por ley, ya que los artículos 157 y 171 inciso a) de la Constitución expresa que esta facultad es atribución del Congreso de la República" , pero la sentencia citada no constituye ley, ya que solo es aplicable a un caso en particular que si bien se puede citar, también no necesariamente debe aplicarse al caso concreto que se discute; v) la creación de la Secretaría de Control y Transparencia, tiene como fin principal hacer transparente el gasto e inversión pública; por lo que considera que la inconstitucionalidad planteada es improcedente. Solicitó que se declare sin lugar. F) El Ministerio Público manifestó: i) al hacer el análisis del Acuerdo Gubernativo impugnado determina que, de ninguna manera se transgrede el artículo 202 de la Constitución Política de la República de Guatemala, pues por medio de la disposición impugnada el Presidente conforme las consideraciones que sustentan la misma estimó imperativo la creación de la Secretaria de Control y Transparencia, en ejercicio de las funciones que le confieren los artículos 183 literales a), e) y q), 191 literal b), 195 y 202 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 2, 4,5, 15, 16 y 17 del Decreto 114 del Congreso de la República, Ley del Organismo Ejecutivo; ii) el Acuerdo objetado se circunscribe a establecer la creación de la Secretaria de Control y Transparencia, la indicación de a quien corresponderá establecer su asignación presupuestaria y la facultad de gestionar otras fuentes de financiamiento ante organismos nacionales o internacionales y que tendrá la estructura, organización que establezca su reglamento orgánico interno, aspectos que se adecúan a los parámetros establecidos en el artículo 202 de la Constitución Política de la República de Guatemala, para la creación de secretarías por el Presidente de la República; iii) la Secretaria de Control y Transparencia fue creada por el Presidente de la República, en uso de su facultad administradora que tiene, por lo que puede nombrarlo como removerlo; iv) debe tomarse en cuenta que la accionante se limita a realizar un cuestionamiento general de todo el Acuerdo, sin realizar una confrontación en forma particularizada del articulo con la Constitución; si bien realiza una exposición del artículo 3° del Acuerdo objetado no hace una motivación jurídica debidamente razonada que demuestre la denuncia al respecto, por lo que no cumple con la debida fundamentación. Solicitó que se declare sin lugar la acción planteada.


II. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA

A) La postulante reiteró los puntos en que apoyaron la acción presentada. Solicitó que se declare con lugar la inconstitucionalidad planteada. B) El Congreso de la República ratificó los argumentos de su memorial de evacuación de audiencia. Solicitó que se declare sin lugar la acción pretendida. C) La Vicepresidente de la República de Guatemala, Ingrid Roxana Baldetti Elias reiteró las argumentaciones vertidas en la audiencia que se le confirió. Solicitó se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta. D) El Presidente de la República de Guatemala, reiteró lo expuesto en su escrito de evacuación de audiencia. Solicitó que se declare sin lugar la inconstitucionalidad plateada. E) La Contraloría General de Cuentas, reiteró lo expresado en su memorial de evacuación de audiencia que se le otorgó. Solicitó que se declare sin lugar la acción interpuesta. F) La Secretaría de Control y Transparencia de la Presidencia de la República de Guatemala, reiteró lo manifestado en su memorial de evacuación de audiencia. Solicitó que se declare sin lugar la inconstitucionalidad planteada. G) El Procurador de los Derechos Humanos, indicó: i) no aprecia que la accionante haya realizado la confrontación jurídica entre el texto supremo y la ley objetada de inconstitucionalidad en su totalidad sino que lo hace en forma parcial, lo cual, impide que se pueda realizar un pronunciamiento sobre las normas cuestionadas; ii) sin embargo, respecto al artículo 3° de la norma objetada, la Corte debe ponderar si la facultad que se le da a la Secretaría de Control y Transparencia es o no una atribución, por cuanto que la Corte de Constitucionalidad en el expediente ochocientos sesenta y siete guión noventa y siete, sentencia de veintidós de febrero de mil novecientos noventa y seis, claramente estableció que de conformidad con el artículo 202 de la Constitución, el Presidente no puede determinar ni atribuir funciones por medio de ningún acuerdo o disposición general a los Secretarios de la Presidencia, pues ello debe hacerse por la ley, según los artículos 157 y 171 Inciso a) de la Constitución. Solicitó que se dicte la sentencia que en derecho corresponda.


CONSIDERANDO


-I-

La Corte de Constitucionalidad tiene como función esencial la defensa del orden constitucional y, congruente con ello, la de conocer en única instancia las impugnaciones hechas contra leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general objetados, total o parcialmente, de inconstitucionalidad, a fin de mantener el principio de supremacía de la Constitución, que sujeta a su conformidad todo el resto de la normativa legal. El objeto de la acción es que el tribunal, de ser procedente, declare la inconstitucionalidad de la disposición impugnada, excluyendo del ordenamiento jurídico las normas que no guarden conformidad con la Constitución, dejándolas sin vigencia a partir del día siguiente de la publicación del fallo respectivo en el Diario Oficial o de la publicación de la suspensión provisional de la misma. Las decisiones de la Corte en materia de inconstitucionalidad se resuelven como puntos de derecho, sin perjuicio de invocar y consultar antecedentes, dictámenes, opiniones, elementos doctrinarios y jurisprudencia.


- II -

Julia Mariné Maldonado Echeverría promueve acción de inconstitucionalidad general total contra el Acuerdo Gubernativo 37-2012 emitido por el Presidente de la República, y centra su argumentación en que el referido acuerdo: a) viola el artículo 202 y 232 de la Constitución Política de la República de Guatemala porque el Presidente de la República carece de facultades para determinar y atribuir funciones por medio de acuerdo o disposición general a los Secretarios de la Presidencia, pues ello debe hacerse por ley; y, b) por el acuerdo impugnado no se le puede dar facultad a la Secretaria de fiscalizar, la administración pública y financiera, y presentar denuncias, porque para ello existen otros entes administrativos creados.

Sobre el particular, el articulo 202 de la Constitución Política establece que el Presidente de la República puede tener los secretarios que sean necesarios, pero enfáticamente establece también que: "Las atribuciones de éstos serán determinadas por la ley". Lo anterior, se complementa con el articulo 15 de la Ley del Organismo Ejecutivo, Decreto 114-97 del Congreso de la República, que de manera expresa indica: "(...) El Presidente de la República tendrá además de las Secretarías señaladas en esta ley, las que sean necesarias para el apoyo de sus funciones; la regulación y atribuciones de éstas, serán determinadas por la misma norma de su creación."

Al analizar ambas regulaciones se observa que la Constitución Política de la República indica que las atribuciones de los secretarios deben estar determinadas o reguladas en la ley; y la que desarrolló esta norma constitucional, indica que el Presidente de la República puede tener más de las Secretarías que en ella se crearon; pero, sus atribuciones deben determinarse en la misma norma donde se creen. Ello, implica, que si las funciones de las Secretarias de la Presidencia sólo pueden establecerse en una ley, su creación debe emanar también de ella.

Adicionalmente, el artículo 152 de la Constitución Política de la República establece: "El poder publico proviene del pueblo. Su ejercicio está sujeto a las limitaciones señaladas por esta Constitución y la ley. Ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada o política, puede arrogarse su ejercicio." Esta norma, contiene el principio de legalidad que rige el ejercicio de la función pública en Guatemala, al respecto esta Corte se ha manifestado: "dentro de esos principios, se encuentra el de legalidad en el ejercicio de la función pública, que implica que tanto las funciones como las atribuciones deben estar contempladas en las leyes, así como que los órganos o los funcionarios a quienes sean asignadas, deban ejercerlas de conformidad con la ley..." (Sentencia del 13 de mayo de 2010, expediente 1628- 2010). Asimismo, ha indicado que "... la función pública, por consiguiente, debe realizarse de acuerdo con un marco normativo, puesto que todo acto o comportamiento de la administración debe estar sustentado en una potestad que confiera el ordenamiento jurídico vigente. De ahí que si el funcionario público es el depositario de la autoridad y no puede hacer con esta potestad conferida sino lo que el ordenamiento jurídico le permite, todo aquello que realice fuera de esta autorización normativa se configura en un acto arbitrario, que deberá ser declarado inválido. "(Sentencia de 1 de diciembre de 2009, expediente 2914-2008.)

Consecuentemente, crear una Secretaría de la Presidencia mediante Acuerdo Gubernativo, en el que no puede determinársele atribuciones y funciones, torna inútil y gravosa su existencia pues, por el principio constitucional de legalidad de la función pública, ésta no puede ejercer ninguna función si no se le ha conferido en ley. Si bien el Presidente puede tener los Secretarios que sean necesarios, esa facultad se encuentra sujeta a aprobación del Organismo Legislativo, por lo que la necesidad de contar con más órganos de esta categoría dentro del Organismo Ejecutivo, debe canalizarse a través del Congreso de la República, único ente que goza de la facultad creadora de las normas con categoría de ley.

En igual sentido se pronunció esta Corte en la sentencia de veintidós de febrero de mil novecientos noventa y seis, en él expediente de inconstitucionalidad número 867-95, en el que indicó: "El principio de legalidad contenido en los artículos 5o., 152, 154 y 155 de la Constitución implica que la actividad de cada uno de los órganos del Estado debe mantenerse dentro del conjunto de atribuciones expresas que le son asignadas por la Constitución y las leyes. En lo que se refiere al Presidente, en el artículo 183 de la Constitución se le confieren facultades de administración y ejecución; entre otras, según el inciso e), las de sancionar, promulgar, ejecutar y hacer que se ejecuten las leyes, dictar los decretos para los que estuviere facultado por la Constitución, así como los acuerdos, reglamentos y órdenes para el estricto cumplimiento de las leyes sin alterar su espíritu. La facultad reglamentaria del Organismo Ejecutivo es una atribución especial dentro del principio de la separación de poderes o de funciones. Sin embargo, el Presidente no puede excederse de estas facultades emitiendo acuerdos, reglamentos o disposiciones generales que regulen materia que esté reservada a la ley. De conformidad con el articulo 202 de la Constitución "El Presidente tendrá los secretarios que sean necesarios. Las atribuciones de éstos serán determinadas por la ley". En consecuencia, el Presidente no puede determinar ni atribuir funciones por medio de ningún acuerdo o disposición general a los Secretarios de la Presidencia, pues ello debe hacerse por ley, ya que los artículos 157 y 171 inciso a) de la Constitución expresan que esta facultad es atribución del Congreso de la República. El artículo 4o. del Acuerdo Gubernativo 543-95 al determinar las funciones de la Secretaría de Asuntos Estratégicos de la Presidencia de la República, lo que esté reservado a ser desarrollado por ley, es inconstitucional." Por todo lo anterior, deberá declararse la inconstitucionalidad del Acuerdo Gubernativo número treinta y siete guión dos mil doce (37- 2012) de fecha nueve de febrero de dos mil doce, emitido por el Presidente de la República, por medio del cual crea la Secretaría de Control y Transparencia, y hacerse los pronunciamientos que corresponden.

LEYES APLICABLES

Leyes citadas y artículos 272 inciso a) de la Constitución; 1o., 3o, 42,114, 115: 133, 134 inciso d), 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 149, 163 inciso a), 183 y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y 31 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad.



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