EXPEDIENTE 1558-2011

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE, QUIEN LA PRESIDE, MAURO RODERICO CHACÓN CORADO, HÉCTOR HUGO PÉREZ AGUILERA, ROBERTO MOLINA BARRETO y GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR: Guatemala, veinticuatro de agosto de dos mil once.

Se tiene a la vista para dictar sentencia la acción de inconstitucionalidad general total del Acuerdo del Concejo Municipal de San José del Golfo del departamento de Guatemala, contendido en el punto segundo del Acta número tres - dos mil once (3-2011), de la sesión celebrada el veinte de enero de dos mil once; que fuera publicado en el Diario de Centro América el siete de febrero de ese mismo año y que entró en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, promovida por Telecomunicaciones de Guatemala, Sociedad Anónima, por medio de su Mandatario Especial Judicial con Representación, Juan Carlos Alvizurez Salguero. La entidad accionante actúo con el auxilio de su mandatario y el de los abogados Carlos Roberto Núñez Gutiérrez y Kevin Rodrigo Valencia Hernández. Es ponente en este caso el Magistrado Vocal III, Roberto Molina Barreto, quien expresa el parecer de este Tribunal.

ANTECEDENTES

I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA IMPUGNACIÓN

Lo expuesto por la accionante, respecto de la norma contra la que señala inconstitucional, se resume: A. El Concejo Municipal de San José del Golfo del departamento de Guatemala, mediante Acuerdo, contenido en el punto segundo, del Acta tres - dos mil once (3-2011), de la sesión celebrada el veinte de enero de dos mil once, publicada en el Diario de Centro América el siete de febrero de ese mismo año decretó: "I. Que todas aquellas empresas de Telefonía celular que pretendan instalar Antenas en nuestro municipio ya sea en terrenos privados o municipales, tienen que tramitar la respectiva licencia, y el pago de la tasa municipal por cada antena que se autorice será de DOSCIENTOS MIL QUETZALES EXACTOS (Q 200.000.00), en concepto de licencia de autorización; II. La vigencia de cada licencia tendrá un plazo de cinco años, y una vez cumplido el mismo se deberá de tramitar nuevamente otra licencia la cual tendrá el mismo costo; III. Lo recaudado de dicha tasa se invertirá en proyectos de inversión dentro de nuestro municipio; IV. El presente acuerdo deroga cualquier otro acuerdo municipal que fije tasas distintas a las hoy acordadas, y entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el diario oficial.". B. Considera que la norma impugnada viola, los principios de legalidad, supremacía constitucional y capacidad de pago; contraviniendo los artículos 171, literales a) y c), 175, primer párrafo, 204, 239, 243 y 255 de la Constitución Política de la República de Guatemala, por las siguientes razones: i. las literales a) y c) del artículo 171 de la Carta Magna regulan: "Corresponde también al Congreso: a) Decretar, reformar y derogar leyes; ... c) Decretar impuestos ordinarios y extraordinarios conforme a las necesidades del Estado y determinarlas bases de su recaudación,."; y por su parte, el primer párrafo del artículo 239 establece: "Principio de legalidad. Corresponde con exclusividad al Congreso de la República, decretar impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales, conforme a las necesidades del Estado y de acuerdo a la equidad y justicia tributaria, así como determinar las bases de recaudación, especialmente las siguientes: a) el hecho generador de la relación tributaria; b) las exenciones; c) el sujeto pasivo del tributo y la responsabilidad solidaria; d) la base imponible y el tipo impositivo: e) las deducciones, los descuentos, reducciones y recargos: y f) las infracciones y sanciones tributarias...". Del estudio de los artículos antes citados, la accionante sostiene que con la norma impugnada, el Concejo Municipal de San José del Golfo del departamento de Guatemala, viola el principio de legalidad, ya que por medio del Acuerdo impugnado, crea una imposición, por la cual pretende cobrar por funcionamiento de cada unidad de torre de telefonía que se instale en la localidad, sin que este cobro conlleve una contraprestación directa para el municipio p preste servicio público municipal alguno. Es por ello, que la tasa que supuestamente crea, no es más que un impuesto disfrazado, pues si existiera algún tipo de servicio propiamente dicho, sería por éste que podría cobrar, fijar y determinar algún tipo de exacción (tasa), lo que en el caso concreto no sucede. Al revestir la norma impugnada, como tasa por servicios públicos, bajo las características propias de un impuesto, el Concejo invadió la competencia atribuida de forma exclusiva al Congreso de la República de Guatemala, establecida en los artículos constitucionales precitados y por esas razones es que contraviene la norma fundamental. ii. Con relación a la violación del principio de supremacía constitucional señalado, argumenta que la norma regulada en el Acuerdo referido contraviene el primer párrafo del artículo 175 y el 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala, así como el 72 del Código Municipal, ya que para la fijación de una tasa debe atenderse a los costos de operación, mantenimiento y mejoramiento de calidad y cobertura de servicios; pretendiéndose por medio del Acuerdo impugnado (ley de rango inferior al Código Municipal y a la Constitución) cobrar un pago inicial y sus respectivas renovaciones cada cinco años, sin contraprestación de servicio municipal alguno. La jerarquía constitucional y su influencia sobre todo el ordenamiento jurídico, tiene una de sus manifestaciones en la prohibición de que las normas de jerarquía inferior puedan contradecir a las superiores. Es por ello que la normativa superior determina la invalidez de la inferior, en este caso la tasa decretada por el Concejo Municipal de San José del Golfo del departamento de Guatemala resulta inferior al Código Municipal y a la Constitución Política de la República de Guatemala, por lo que deviene inconstitucional. iii. El artículo 243 constitucional, contiene en su cuerpo normativo, el principio de capacidad de pago, y textualmente regula: "El sistema tributario debe ser justo y equitativo. Para el efecto las leyes tributarias serán estructuradas conforme al principio de capacidad de pago. Se prohíben los tributos confiscatorios y la doble o múltiple tributación interna. Hay doble o múltiple tributación, cuando un mismo hecho generador atribuible al mismo sujeto pasivo, es gravado dos o más veces, por uno o más sujetos con poder tributario y por el mismo evento o periodo de imposición...". En tal virtud, el Acuerdo impugnado deviene inconstitucional por contravenir la prohibición taxativa de emitir (mutatis mutandi) "impuestos-tasas" confiscatorias, pues pretende cobrar un pago inicial de doscientos mil quetzales y luego establecer una cantidad adicional cada cinco años (que se convierte en infinita) por el concepto de funcionamiento, que haciendo un resumen financiero se traduce a que en meses, el monto único e inicial se duplicaría o sea se convertiría en un doscientos por ciento, cantidades que son impuestas, sin ningún tipo de racionalidad y que no se encuentra respuesta objetiva y legal del por que la determinación de dicho porcentaje. En ese mismo orden de ideas, el Acuerdo referido configura el fenómeno de múltiple tributación, ya que para los efectos tributarios respectivos y en observancia del principio de indivisibilidad, la Municipalidad no puede en fraude de ley dividir en tantas partes como unidades necesarias, ni años representara el estar instalada la antena, primero porque no es facultad que le sea inherente y segundo porque en conjunto, se está configurando la confiscatoriedad y no la doble, si no la múltiple tributación, en relación al número de antenas que conforman parte de ese todo. La tasa, que pretende el Concejo, encuadra en la múltiple tributación, al disponer que las empresas que se dedican a la presentación de servicios de telefonía móvil paguen la cantidad de doscientos mil quetzales al instalar torres de telefonía cada cinco años por tiempo indefinido además de pago de impuesto que debe pagarse de conformidad con la ley de Telecomunicaciones para el funcionamiento de éstas, constituyendo el mismo hecho generador. iv. El artículo 255 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece: "Recursos económicos del municipio. Las corporaciones municipales deberán procurar el fortalecimiento económico de sus respectivos municipios, a efecto de poder realizar las obras y prestar los servicios que les sean necesarios La captación de recursos deberá ajustarse al principio establecido en el artículo 239 de esta Constitución, a la ley y a las necesidades municipales." Esta norma es violada por la disposición impugnada pues a contrario sensu de lo establecido en el artículo 72 del Código Municipal, que ordena que sea fijado el valor de la tasa con respecto al costo de operación, mejoramiento, calidad y cobertura, es una transgresión al artículo 255 de la ley Fundamental, puesto que se contraría los preceptos de la ley en la captación de los recursos económicos de los municipios. por lo que deviene inconstitucional, pues la norma impugnada, aduce la pretensión de cobro de una exacción, primero por concepto de licencia y posteriormente por el mismo objeto la misma cantidad de doscientos mil quetzales, conceptos, totalmente distintos a lo que es el costo de operación, mejoramiento de calidad y cobertura de los servicios propiamente de "licencia -revisión - supervisión e inspección" por lo que al transgredir la obligación establecida en el artículo 72 del Código Municipal que ordena que sea fijado el valor de la tasa con respecto de los parámetros referidos, es una violación al artículo 255 constitucional puesto que se contrarían los preceptos de la ley en la captación de los recursos económicos de los municipios por lo que devienen inconstitucionales: v. con los razonamientos anteriores se evidencia la inconstitucionalidad total de la norma impugnada y que el contenido de los artículos de dicha norma contenida en el Acuerdo impugnado, son inconstitucionales por derivación; es decir, se sustentan en un articulado previo carente de validez constitucional y que, al quedar sin efecto alguno, provoca que tal vicio afecte y se extienda a los demás artículos del citado Acuerdo, aplicando aquella máxima de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. C. Solicitó se declare con lugar la inconstitucionalidad general total planteada, dejándose sin efecto la norma impugnada.

II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

Se decretó la suspensión provisional de la frase: "... y el pago de la tasa municipal por cada antena que se autorice será de DOSCIENTOS MIL QUETZALES EXACTOS (Q. 200,000,00), en concepto de licencia de autorización" contenida en el inciso I del apartado "ACUERDA:" del Acuerdo de Carácter General tomado por el Concejo Municipal de San José del Golfo, departamento de Guatemala, contenido en el punto SEGUNDO del Acta tres - dos mil once (3-2011), correspondiente a la sesión celebrada el veinticuatro de enero de dos mil once; que fuera publicado en el Diario de Centroamérica el siete de febrero de dos mil once, y la frase: "...la cual tendrá el mismo costo." contenida en el Inciso II del mismo apartado. Se dio audiencia por quince días a la Municipalidad de San José del Golfo del departamento de Guatemala y al Ministerio Público, por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal.

Oportunamente se señaló día y hora para la vista.

III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES

A. La Municipalidad de San José del Golfo del departamento de Guatemala, por medio de su Alcalde Municipal Elzer Fidelino Patencia Mayen, expuso: i. Las disposiciones del Acuerdo impugnado son atacadas de inconstitucionalidad general total, argumentando la accionante que las mismas han sido dictadas en fraude de ley y que se invaden las atribuciones designadas al Congreso de la República al establecer un arbitrio, configurado a su juicio como tasa. El asunto para el cual fue dictada la ordenanza municipal impugnada permite establecer que la disposición adolece de inconstitucionalidad puesto que tanto la regulación del uso de vías públicas como la tasa fijada, son materias que por virtud de la autonomía municipal y la legislación ordinaria se le confiriere a los municipios, y en el presente caso, la materia regulada por el Acuerdo impugnado se limita a fijar, por el órgano municipal competente, una tasa respecto a la instalación de antenas de telefonía celular ubicadas dentro de la circunscripción territorial del municipio, entendiéndose en bienes públicos -bienes de uso común o no común pues escapa a la autoridad impugnada hacerlo respecto a los bienes de propiedad privada para el resguardo del ordenamiento territorial (el espacio público municipal) que no limita la operación de actividades comerciales privadas y que se formó siguiendo los procedimientos establecidos en la norma constitucional y legal que le otorga validez, es decir, respetando el debido proceso legal y en cumplimiento del principio de legalidad. ii. El Concejo Municipal de San José del Golfo del departamento de Guatemala califica como tasa la obligación dineraria establecida en el Acuerdo impugnado, puesto que la exacción onerosa que se obliga pagar a las personas individuales o jurídicas que encuadran su actividad en los supuestos establecidos, se genera de manera voluntaria y está prevista con contraprestación a ese pago el uso de los bienes municipales, sean estos de uso común o no, los cuales están bajo la administración y cuidado de la Municipalidad. Por esa razón, no se transgredió el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala, pues la norma impugnada no pretende disfrazar un arbitrio sino se establece para el desarrollo de una facultad legalmente establecida en el Código Municipal. iii. En cuanto al argumento de que la norma impugnada es contradictoria ya que se pretende regular por la instalación de equipo de telecomunicación, para ello existe la Ley General de Telecomunicaciones, por lo que en ninguna parte del Acuerdo impugnado se interpreta que se esté normando por los equipos de telecomunicaciones; ya que lo que se cobra es por una tasa respecto la instalación de antenas en la jurisdicción municipal. iv. Sobre la violación al principio de legalidad argumentada por el accionante, la fijación de la tasa en el Acuerdo impugnado es una atribución legal del Consejo Municipal que no requiere consenso o acuerdo con particulares por tratarse de la administración directa de los bienes municipales de uso común o no común, para el debido ordenamiento territorial sin que la norma impugnada hubiese provocado efectos modificatorios o derogatorios de ley alguna, cuestiones ambas que acarrearían la inconstitucionalidad. Consecuentemente, la explotación que se haga por la instalación de infraestructura para fines de lucro de los bienes municipales, sean de uso común o no, está sujeta al cumplimiento de las ordenanzas municipales que se emitan de conformidad con el principio de legalidad, como ocurre en el presente caso. v. La tasa fijada a las empresas telefónicas, por instalación de torres telefónicas, responde a las necesidades del municipio, ya que con lo recaudado por las instalaciones de esas antenas se trabajaran obras de beneficio para el municipio o sea que se invertirá en el municipio de donde se deduce que dicho cobro no responde a la naturaleza de un arbitrio, pues en éste último no existe una contraprestación directa con el usuario. El Acuerdo impugnado fue emitido de conformidad con los artículos 255 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 70 del Código Municipal, pues es al Concejo Municipal de San José del Golfo a quién le compele establecer las tasas de acuerdo a las necesidades del municipio, en el presente caso, para invertir en proyectos de inversión dentro del municipio; no así al Congreso de la República, por no tratarse de un arbitrio. vi. La acción de inconstitucionalidad general por vicio total del Acuerdo Municipal contenido en el punto segundo del acta de sesión del Concejo número tres - dos mil once, de veinte de enero de dos mil once, es notoriamente improcedente y así debe declarase al emitir el pronunciamiento legal correspondiente, condenando en costas a la accionante, por haber actuado de evidente mala fe, imponiéndoles la multa correspondiente a los abogados auxiliantes por ser de rigor legal. B. El Ministerio Público, por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal, expresó: i. Del contenido del Acuerdo impugnado por el accionante, se advierte que la exacción regulada en el mismo no constituye un pago voluntario a fin de obtener de parte de la Municipalidad de San José del Golfo del departamento de Guatemala, un servicio o prestación directa a favor de quien efectúa dicho pago, derivada de la cantidad que se pretende cobrar mediarte el acuerdo enjuiciado; por lo que, de acuerdo con la doctrina legal emitida por la Corte de Constitucionalidad en casos como el que nos ocupa, el cobro regulado en el artículo relacionado, no puede considerarse como una tasa, como ilegalmente se le ha denominado, sino sus características denotan que por medio de dicha norma se ha creado un arbitrio, el cual puede ser autorizado únicamente por el Congreso de la República, para ser emitido por las municipalidades; autorización que en el presente caso no se emitió a favor de la Municipalidad de San José del Golfo, para decretarlo. Citó el fallo de dieciséis de junio de dos mil diez, dictado por la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente 363-2010, caso en el que se declaró inconstitucional un precepto normativo que regulaba el mismo aspecto que se denuncia en esta oportunidad. ii. Concluye que el Acuerdo cuestionado deviene inconstitucional en las frases que dicen: "...y el pago de la tasa municipal de cada antena que se autorice será de DOSCIENTOS MIL QUETZALTES EXACTOS (Q.200,000.00). en concepto de licencia de autorización" y "...la cual tendrá el mismo costo", pues como se indicó, se creó un arbitrio, sin que el Congreso de la República, haya autorizado dicho cobro a la referida municipalidad; de donde deviene aceptable la tesis que expone el accionante, en el sentido que la norma reglamentaria impugnada se opone a las normas constitucionales contenidas en los artículos 171, literales a) y e), 175, primer párrafo, 204, 239, 243 y 255 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Solicitó que se declare con lugar parcialmente la inconstitucionalidad general promovida por Telecomunicaciones de Guatemala. Sociedad Anónima dejando en suspenso en forma definitiva las frases anteriormente citadas, ordenándose su publicación en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a la fecha en que quede firme el fallo.

IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA

A. La accionante ratificó totalmente las proposiciones de derecho vertidas en el memorial de interposición de la presente acción de inconstitucionalidad arriba identificada; en el cual se detalló de manera individual, clara y precisa la contravención de la norma impugnada con cada una de las normas de orden constitucional qué se denuncian contravenidas y que hacen procedente y viable la solicitud. Solicitó se declare con lugar la inconstitucionalidad planteada y se expulse del ordenamiento jurídico guatemalteco la norma acusada de inconstitucionalidad y a su vez se clasifique para efectos de la creación de jurisprudencia respectiva. B. La Municipalidad de San José del Golfo del departamento de Guatemala, por medio de su Alcalde Municipal Elzer Fidelino Palencia Mayén, ratificó en todos y cada uno de sus puntos el memorial por medio del cual evacuó la audiencia por quince días conferida y además expresó: i. Sorprende la forma en que la accionante sostiene que lo que la Municipalidad pretendía era crear un arbitrio, cuando se sabe perfectamente que basados en la ley y en la autonomía municipal se busca es la obtención de recursos para su subsistencia. ii. La tasa municipal referida, se encuentra establecida únicamente para su ámbito municipal y no va más allá por lo que jamás podría ser un arbitrio, ya que no se encuentra constituido para toda la República. Solicitó se dicte el auto razonado en el que se declare sin lugar la acción planteada. C. El Ministerio Público por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal ratificó los conceptos vertidos en la audiencia que le fuera conferida. Solicitó se declare con lugar parcialmente la inconstitucionalidad planteada.

CONSIDERANDO

-I-

La Constitución Política de la República de Guatemala, norma fundamental del ordenamiento jurídico confiere a esta Corte, como máximo y único interprete del Texto Supremo, la función esencial de defensa del orden constitucional y, congruente con ella, la de conocer exclusivamente de las impugnaciones interpuestas contra leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general, objetadas parcial o totalmente de inconstitucionalidad, control de constitucionalidad que no se circunscribe sólo al examen de la disposición de carácter general, sino que debe abarcar, principios tales como los de unidad, concordancia práctica, corrección funcional, función integradora y de fuerza normativa de la Constitución.

En consecuencia, ante un planteamiento de inconstitucionalidad general, este Tribunal debe proceder a estudiar, interpretar y confrontar las normas cuestionadas con las disposiciones constitucionales que quienes accionaren denuncien vulneradas, cumpliendo una función valorativa; con el objeto que la legislación se mantenga dentro de los límites que fija la Carta Magna, excluyendo del ordenamiento jurídico aquellas normas que no se conformen con ella.

-II-

Es jurisprudencia de esta Corte que: "El articulo 239 de la Constitución consagra el principio de legalidad en materia tributaria, que garantiza que la única fuente creadora de tributos debe ser (a ley, estableciendo que es potestad exclusiva del Congreso de la República decretar impuestos, arbitrios y contribuciones especiales, así como la determinación de las bases de recaudación de dichos tributos. En el articulo 255 de ese cuerpo de normas fundamentales se establece que la captación de recursos económicos del municipio debe sujetarse al principio contenido en el artículo 239 ibíd. La tasa según la ya reiterada jurisprudencia de esta Corte, es una relación bilateral en virtud de la cual un particular paga voluntariamente una suma de dinero y debe recibir como contraprestación un determinado servicio público. De esta definición se infiere que el tributo creado en la norma impugnada no constituye una tasa, puesto que la exacción onerosa que se obliga pagar a las empresas que encuadran su actividad en los supuestos establecidos no se genera de manera voluntaria ni está previsto como contraprestación a ese pago un determinado servicio público más que los que el ente creador de la norma esté obligado a proporcionar, en este caso el trámite administrativo para autorizar el funcionamiento de las empresas. En todo caso, esta exacción en la forma creada, encuadra en la definición legal de arbitrio que hace el artículo 12 del Código Tributario (Decreto 6-91 del Congreso de la República)". (Sentencias de siete de octubre de dos mil diez, veinte de septiembre de dos mil diez y primero de marzo de dos mil once, dictadas por la Corte de Constitucionalidad, dentro de los expedientes 2022-2008, 3076-2009 y 1124-2010, respectivamente.)

-III-

En el presente caso, Telecomunicaciones de Guatemala, Sociedad Anónima promueve acción de inconstitucionalidad general total contra el Acuerdo tomado por el Concejo Municipal de San José del Golfo, departamento de Guatemala, en el punto segundo del Acta número tres - dos mil once (3-2011), correspondiente a la sesión celebrada el veinte de enero de dos mil once; y que fuera publicado en el Diario de Centro América el siete de febrero de dos mil once; que establece: "I. Que todas aquellas empresas de Telefonía celular que pretendan instalar Antenas en nuestro municipio ya sea en terrenos privados o municipales, tienen que tramitar la respectiva licencia, y el pago de la tasa municipal por cada antena que se autorice será de DOSCIENTOS MIL QUETZALES EXACTOS (Q 200.000.00), en concepto de licencia de autorización; II. La vigencia de cada licencia tendrá un plazo de cinco años, y una vez cumplido el mismo se deberá de tramitar nuevamente otra licencia la cual tendrá el mismo costo: III. Lo recaudado de dicha tasa se invertirá en proyectos de inversión dentro de nuestro municipio; IV. El presente acuerdo deroga cualquier otro acuerdo municipal que fije tasas distintas a las hoy acordadas, y entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el diario oficial.". B. Considera que la norma impugnada viola, los principios de legalidad, supremacía constitucional y capacidad de pago; contraviniendo los artículos 171, literales a) y c), 175, primer párrafo, 204, 239, 243 y 255 de la Constitución Política de la República de Guatemala, por las siguientes razones: i. las literales a) y c) del articulo 171 de la Carta Magna regulan: "Corresponde también al Congreso: a) Decretar, reformar y derogar leyes: ... c) Decretar impuestos ordinarios y extraordinarios conforme a las necesidades del Estado y determinar las bases de su recaudación...". denunciando que conculca lo establecido en los artículos 171. literales a) y c), 175, primer párrafo, 204, 239, 243 y 255, de la Constitución Política de la República de Guatemala, como quedó descrito anteriormente.

-IV-

El artículo 255 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece que las corporaciones municipales deben procurar el fortalecimiento económico de sus respectivos municipios, a efecto de poder realizar las obras y prestar los servicios que consideren necesarios; dicha captación de recursos debe generarse según lo regulado en el articulo 239 de ese mismo cuerpo legal, que instaura el principio de legalidad, siendo facultad exclusiva del Congreso de la República decretar impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales, conforme a las necesidades del Estado y de acuerdo a la equidad y justicia tributaria. Para la prestación de servicios públicos municipales de su circunscripción territorial, pueden las corporaciones municipales, de conformidad con el artículo 72 del Código Municipal, determinar y cobrar tasas y contribuciones equitativas y justas. "Las tasas y contribuciones deberán ser fijadas atendiendo a los costos de operación, mantenimiento y mejoramiento de calidad y cobertura de servicios." (La negrilla es propia).

Aunado a lo anterior, el primer párrafo del artículo 23 ter del Código Municipal regula: "Las formas de ordenamiento territorial municipal establecidas en este Código como paraje, cantón, barrio, zona, colonia, distrito, lotificación, asentamiento, parcelamiento urbano o agrario, microregión, finca y demás formas de ordenamiento territorial municipal, corresponde definirlas al Concejo Municipal, quien deberá formular y ejecutar planes de ordenamiento territorial y desarrollo integral del municipio, emitiendo las ordenanzas y reglamentos que correspondan. En todo caso, las lotificaciones, asentamientos, apreciamientos, colonias, fincas y demás formas de ordenamiento territorial municipal que desarrollen proyectos de urbanización, deberán contar con licencia municipal..."; en ese mismo orden de ideas el artículo 147 del referido cuerpo legal establece: "Licencia o autorización municipal de urbanización. La Municipalidad está obligada a formular y efectuar planes de ordenamiento territorial, de desarrollo integral y planificación urbana de sus municipios, en la forma y modalidades establecidas en el primer párrafo del artículo 142 de este Código. Las lotificaciones. parcelamientos, urbanizaciones y cualquier otra forma de desarrollo urbano o rural que pretenda realizar o realicen el Estado o sus entidades o instituciones autónomas y descentralizadas, así como personas individuales o jurídicas, deberán contar asimismo con licencia municipal..."

-V-

Atendiendo a lo anterior, se considera pertinente primero evidenciar que la obtención de una licencia de construcción no se configura como un servicio público en donde exista "una relación bilateral en virtud de la cual un particular paga voluntariamente una suma de dinero y debe recibir como contraprestación un determinado servicio público": sino más bien, es el ejercicio de una obligación constitucional y legalmente establecida a las municipalidades, (artículos 253, 255 de la Constitución Política de la República, 23 ter y 147 del Código Municipal), como lo es el ordenamiento territorial. De la misma forma, no existe el elemento de voluntariedad que según lo establecido anteriormente.

Por lo anterior, se determina que los particulares deben ceñir su actuación a la normativa que en esta materia emita la Municipalidad bajo cuya jurisdicción estén sujetos por razón del territorio y, según sea el caso, obtener las autorizaciones correspondientes. De esa misma forma, las Municipalidades ejercerán legítima competencia al otorgar la autorización para la instalación de torres de telefonía, que pretendan el desarrollo urbano y rural y su debida fiscalización.

Ahora bien, tal y como lo afirma la tesis de inconstitucionalidad que se conoce, es pertinente establecer si el pago de doscientos mil quetzales en concepto de licencia de autorización y la renovación de su vigencia cada cinco años por la misma cantidad, que pretende cobrar en concepto de tasa municipal el Concejo Municipal de San José del Golfo del departamento de Guatemala, al dictar el Acuerdo impugnado, como prestación que deben pagar las personas individuales o jurídicas que obtengan licencia para instalar antenas de telefonía celular en dicho municipio, reúne o no las condiciones para ser calificada como tasa Referente al tema, esta Corte ha dicho que la tasa es una creación que compete a las corporaciones municipales y que consiste en la prestación en dinero por la contraprestación de una actividad de interés público o un servicio público Es una relación de cambio, y en la que se dan los elementos de pago voluntario de una prestación en dinero, fijada de antemano y una contraprestación de un servicio público. Por lo que el hecho generador es una actividad estatal o municipal determinada, relacionada concretamente con el ciudadano. Y siendo que en el presente caso dicho servicio público no se presta por requerimiento del administrado, sino por imposición del propio ente municipal, que obliga al particular a cancelar a la Municipalidad el tributo previo y posterior a obtener licencia de instalación de antenas para prestar el servicio de telefonía celular en el municipio, tal actividad no conlleva una contraprestación a favor del administrado; sino que constituye una imposición respecto de una actividad, como es la obtención de la licencia para la instalación de antenas de telefonía celular lo cual constituye un tributo; y por no ser un servicio público, no es dable la imposición de tasas sobre el mismo y con ello extraer dinero del particular, ya que la tramitación de la licencia para instalar antenas para prestar el servicio de telefonía celular es una actividad que impuso unilateralmente la mencionada Municipalidad: además, de todo lo anterior, no concurre el supuesto previsto en la ley para la realización del cobro. Si lo pretendido es extraer dinero del particular por actividades que no constituyen servicios municipales, la exacción pretendida en la norma debe establecerse por medio de la creación de los tributos, pero por el ente exclusivamente facultado para ello, como lo es el Congreso de la República (artículos 171, literales a) y c) y 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala). Siendo éste el órgano encargado de determinar que el tributo cumpla con el principio de capacidad de pago establecido en el artículo 243 constitucional, a efecto de que el sistema tributario sea justo y equitativo, prohibiéndose los tributos confiscatorios y la doble o múltiple tribulación interna, de no hacerse así se estaría ante un impuesto que no responda a la capacidad contributiva del administrado.

Asimismo, los artículos 175, primer párrafo y 204 de la Norma Fundamental, enunciados por la accionante, también conllevan íntima relación con lo antes establecido, pues el Concejo Municipal de San José del Golfo del departamento de Guatemala, al emitir la norma impugna, debió atender al principio de supremacía constitucional del cual se derivadamente se ha reconocido doctrinaría, legal y jurisprudencialmente, el principio de jerarquía normativa, "según el cual, en su aplicación más simple, la potestad de emitir normativas de aplicación general está designada a distintos organismo, órganos o entes, según el nivel o grado en que se encuentre la normativa de que se trate de esa cuenta, la norma superior impone la validez y contenido a la inferior y ésta carece de ella si contradice a aquella" (Sentencia de ocho de julio de dos mil nueve, emitida en el expediente 1210-2007.) Lo cual no ocurrió en el presente al crear por medio del Acuerdo impugnado una norma de rango inferior que contraviene lo preceptuado en la Constitución Política de la República de Guatemala.

Por las razones expuestas, se estima que la exacción dinerada prevista en la norma atacada, no tiene sustento constitucional y, por el contrario, vulnera la Ley Fundamental en los artículos 171 literales, a) y c), 175, primer párrafo, 204, 239, 243 y 255 de la Constitución Política de la República, por lo que deviene procedente declarar con lugar parcialmente la inconstitucional promovida en cuarto a las frases: "... y el pago de la tasa municipal por cada antena que se autorice será de DOSCIENTOS MIL QUETZALES EXTACTOS (Q.200.000.00), en concepto de licencia de autorización.", contenida en el inciso I del apartado Acuerda; "... El cual tendrá el mismo costo.", contenida en el inciso II del mismo apartado; y, "lo recaudado por dicha tasa se invertirá en proyectos de inversión dentro de nuestro municipio", contenida en el inciso III del mismo apartado; todas del Acuerdo con Carácter General tomado por el Concejo Municipal de San José del Golfo del departamento de Guatemala, contenido en el punto segundo del Acta tres - dos mil once (3-2011), correspondiente a la sesión celebrada el veinticuatro de enero de dos mil once; que fuera publicado en el Diario de Centro América el siete de febrero de dos mil once. Por lo anterior, es procedente declararlas inconstitucionales, y como consecuencias, desechar las frases referidas del ordenamiento jurídico.

LEYES APLICABLES

Artículos citados y 267 y 272, inciso a), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 115, 133, 143, 146, 148, 163, inciso a), 185 y 186 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y 31 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad.

POR TANTO