EXPEDIENTE 421-2009

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

I. SOLICITUD DE OPINIÓN

El Congreso de la República ha solicitado opinión de esta Corte, respecto del ejercicio del derecho de veto realizado por el Presidente de la República en Acuerdo Gubernativo número 308-2008, emitido en Consejo de Ministros, el veintisiete de noviembre de dos mil ocho. La solicitud se hace con apoyo en lo acordado por el Organismo Legislativo en Acuerdo Legislativo número 2-2009, emitido el veintiséis de enero de dos mil nueve.

II. LEGITIMACIÓN DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA PARA FORMULAR LA OPINIÓN SOLICITADA

De conformidad con el artículo 272, inciso h), de la Constitución Política de la República, la Corte de Constitucionalidad tiene como una de sus funciones la de "Emitir opinión sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por el Ejecutivo alegando inconstitucionalidad".

En la Constitución Política de la República se establece que el ejercicio del derecho de veto, establecido en el artículo 178 constitucional, lo ejercita el Presidente de la República dentro del proceso de formación y sanción de una ley. Por esto, el Congreso de la República debe acudir, por medio del control preventivo de constitucionalidad regulado en el artículo 272, inciso h), antes citado, a solicitar la opinión de este tribunal respecto de un posible señalamiento de inconstitucionalidad, realizado por el Presidente de la República al ejercitar el derecho antes citado. La oportunidad idónea, para solicitar esta opinión, es que la misma se solicite de manera previa a que el Congreso de la República pueda ejercitar la potestad que le confiere el artículo 179 del texto supremo, la cual no podrá concretarse si la evacuación de la consulta por parte de esta Corte es negativa.

Se considera que el solicitar una opinión como la que aquí se da respuesta, constituye un requisito en la función legislativa, y conlleva, a su vez que en el ejercicio de aquella función, el Organismo Legislativo observe el principio de supremacía constitucional y atienda la función que el artículo 268 del texto supremo ha conferido a esta Corte, como suprema interprete de la preceptiva suprema.

Por lo anterior, es insoslayable que si el derecho de veto se llegara a ejercitar con sustentación en la posible inconstitucionalidad de una disposición legal que se pretende forme parte, como derecho vigente, en el ordenamiento jurídico nacional, el Organismo Legislativo debe solicitar opinión con el objetivo fundamental de que teniendo presente las razones del veto, y la sustentación de éste de acuerdo con la opinión expresada por este tribunal, ese Organismo de Estado queda impedido de ejercer la potestad a que se refiere el artículo 179 de la Constitución, previniéndose de esa manera que disposiciones legales no entren en vigencia cuando adolezcan de vicio -total o parcial- de inconstitucionalidad.

III. COMPETENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD PARA EVACUAR LA CONSULTA

De acuerdo con los artículos 268 de la Constitución Política de la República y 149 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, la Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente, de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional. Para ello actúa como un tribunal colegiado, independiente de los demás organismos del Estado, y ejerce funciones específicas que le asignan aquellos cuerpos normativos. Dentro de estas funciones, según lo establecido en los artículos 272, inciso h) de la Constitución y 163, inciso h) de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, está la de emitir opinión sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por el Organismo ejecutivo alegando inconstitucionalidad.

Para emitir esta opinión, son aplicables por analogía, las disposiciones establecidas en los artículos 171, 173, 174 y 175 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.

La opinión que sobre el particular ha de expresar esta Corte debe limitarse sólo a aquellas cuestiones con relevancia constitucional que según se expresa por parte del Presidente de la República, motivaron el ejercicio del derecho de veto, abstrayéndose, en consecuencia, de opinar sobre otro tipo de cuestionamientos señalados al ejercitar aquel derecho, especialmente los relacionados con la conveniencia o inconveniencia de la disposición legal vetada.

Por lo anterior, y de acuerdo con el artículo 183 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, esta Corte reafirma su competencia para emitir la opinión solicitada, y emite la misma de acuerdo con los términos que en esta resolución se exponen.

IV. RAZONES QUE MOTIVARON EL EJERCICIO DEL DERECHO DE VETO, ALEGANDO LA CONCURRENCIA DE POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD.

Como consecuencia de dos proyectos de ley presentados para regular el uso de la frecuencia televisiva "Canal 9 de Televisión Legislativa", el Congreso de la República, una vez agotadas las discusiones correspondientes, emitió el Decreto 67-2008, de cuatro de noviembre de dos mil ocho, denominándole "Ley de Frecuencia Televisiva, Canales 9 y 4 de Televisión Legislativa, Canales 5 y 12 de Televisión Maya", cuerpo normativo que consta de trece artículos. En cumplimiento del artículo 177 de la Constitución, el citado decreto fue remitido al Organismo Ejecutivo para su sanción, promulgación y publicación.

Al ser recibido en este último Organismo de Estado, el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, emitió el Acuerdo Gubernativo número 308-2008, de veintisiete de noviembre de dos mil ocho, por el cual ejercitó el derecho que le confiere el artículo 178 constitucional, y procedió a vetar el decreto antes relacionado, con fundamento en las razones que constan en dicho acuerdo gubernativo. Respecto de los posibles motivos de inconstitucionalidad en los que se pretendió apoyar el veto antes referido, de la lectura del acuerdo gubernativo antes mencionado, esta Corte evidencia que a juicio del Presidente de la República, existen dos motivos con relevancia constitucional para vetar el Decreto 67-2008 del Congreso de la República, siendo éstos:

i. En los artículos 4 y 8 del decreto vetado se ordena a la Superintendencia de Telecomunicaciones el "otorgar títulos en propiedad de los canales 9 y 4 de la televisión al Congreso de la República" e igual orden se da en los artículos 5 y 12 de dicho decreto para que se otorguen aquellos títulos a favor de "la Academia de Lenguas Mayas de Guatemala", todo ello "dentro de los 30 días siguientes a la vigencia de la ley".

A ese respecto, el Presidente de la República ejercita su derecho de veto con indicación de que en las disposiciones precedentemente relacionadas no se toma en cuenta que la Superintendencia de Telecomunicaciones "tiene limitada su competencia" por la Ley General de Telecomunicaciones y, además, no se toma en cuenta lo dispuesto en "la literal h) del artículo 121 de la Constitución Política de la República que establece que las frecuencias radioeléctricas son bienes del Estado". ii. En el artículo 11 del Decreto vetado, se "prohíbe a la autoridad gubernamental dictar normas, acuerdos o resoluciones que impliquen la disminución del derecho" que por la ley que se pretende emitir se establece con exclusividad al Congreso de la República y a la Academia de Lenguas Mayas de Guatemala sobre los canales 9 y 4 de Televisión Legislativa y 5 y 12 de Televisión Maya, lo cual, a juicio del Presidente de la República, "constituye una intromisión en las funciones que le corresponden al Organismo Ejecutivo, como lo es la función reglamentaria del Presidente de la República, que es una facultad especial dentro de la separación de poderes o funciones".

V. OBJETO DE LA CONSULTA

Concretamente, el Organismo Legislativo, en Acuerdo Legislativo número 2-2009, de veintiséis de enero de dos mil nueve solicita de esta Corte una opinión respecto del "contenido del Acuerdo Gubernativo Número 308-2008, emitido por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, con fecha 27 de noviembre de 2008, toda vez que las observaciones del veto alegan inconstitucionalidad". De esa cuenta, la opinión que esta Corte expresa, se circunscribirá únicamente a las razones precedentemente determinadas, en las que, como antes se dijo, se sustentó el ejercicio del derecho de veto en posibles motivos de inconstitucionalidad.

VI. ANÁLISIS JURÍDICO CONSTITUCIONAL EN EL QUE SE APOYA LA OPINIÓN QUE SE HA SOLICITADO POR PARTE DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA.

A. Respecto del ejercicio del derecho de veto alegándose Infracción del artículo 121, inciso h), de la Constitución Política de la Republica.

Para emitir opinión a ese respecto, inicialmente se transcribe lo dispuesto en los artículos 4 y 8 del Decreto 67-2008 del Congreso de la República, en los cuales textualmente se establece lo siguiente:

"Artículo 4. Anotación. La Superintendencia de Telecomunicaciones de Guatemala efectuará, de oficio, los trámites pertinentes para otorgar el titulo en propiedad de los canales 9 y 4 de televisión al Congreso de le República, dentro de los treinta días siguientes a la vigencia de la presente Ley".

"Artículo 8. Anotación. La Superintendencia de Telecomunicaciones de Guatemala efectuará de oficio los trámites pertinentes para otorgar el título en propiedad de los canales 5 y 12 de televisión a la Academia de Lenguas Mayas de Guatemala, dentro de los treinta días siguientes a la vigencia de la presente Ley".

Lo que anteriormente se realzó en negrillas no aparece así destacado en el texto original. La utilidad de destacar aquello atiende al hecho de que es en lo realzado en lo que se pretende sustentar el señalamiento de posible infracción de lo dispuesto en el artículo 121, inciso h), de la Constitución, en el cual se regula que constituyen bienes propiedad del Estado las frecuencias radioeléctricas.

La inclusión de estas últimas como bienes parte del dominio del Estado tiene como antecedente histórico el que en una norma preconstitucional (Decreto Ley número 433, del Jefe de Gobierno de la República) como lo es la Ley de Radiocomunicaciones, ya se reconocía el dominio del Estado sobre las frecuencias y canales utilizables en las radiocomunicaciones (radio y televisión) del país y que el titular del dominio podía explotar aquellas, frecuencias y canales por sí o bien ceder su uso a particulares (artículo 1). También se establecía que el Estado, a través del Organismo Ejecutivo y concretamente por medio del Ministerio de Comunicaciones y Obras Públicas, iba a regular los servicios de radiocomunicaciones del país (artículos 2 y 4) y que la cesión de estos, para su explotación por parte de particulares, se hacía por medio de una concesión que no era cedible ni transmisible -salvo lo establecido en ese mismo cuerpo normativo- (artículo 8), la cual se otorgaba por un plazo determinado: hasta por veinticinco años, que podría prorrogarse por periodos iguales, a favor del mismo concesionario, quien para ello tendría preferencia respecto de terceras personas en igualdad de condiciones (artículo 11).

Posteriormente a aquel decreto ley, en la actual Constitución Política de la República de Guatemala (1985), se incluyó pero ya como una previsión constitucional que las frecuencias radioeléctricas constituyeran bienes del Estado. Por ello, en la actual Ley General de Telecomunicaciones Decreto 94-96 del Congreso de la República, se estableció que el aprovechamiento de las bandas de frecuencia radioeléctrica -dentro de las que se encuentran las utilizadas para los canales de televisión- podría ser asignado pero mediante usufructo, para lo cual debían extenderse los títulos respectivos que ampararan el goce de este derecho real (artículo 54), Se estableció también que aquellos, quienes a la entrada en vigor de dicha ley, ya hubiesen adquirido legalmente concesiones o autorizaciones para la explotación de aquellas bandas de frecuencia y dichas concesiones estuviesen vigentes, pasarían de ser concesionarios a ser usufructuarios de dichas bandas, para lo cual estos últimos debían solicitar de la Superintendencia de Telecomunicaciones la entrega de los títulos representativos de los derechos de usufructo de tales frecuencias, los cuelas debían estar debidamente registrados en el Registro de Telecomunicaciones (artículo 94).

En el Decreto 67-2008 del Congreso de la República, se hace alusión a dos derechos reales: el usufructo, en los artículos 1, 3 y 5; y la propiedad en los artículos 4 y 8. Sobre estos dos últimos artículos, se alegó que concurría inconstitucionalidad por violación, en lo ordenado en aquellos, de lo establecido en el inciso h) del artículo 121 constitucional.

Una labor de disquisición respecto de lo establecido en los artículos 4 y 8 del Decreto 67-2008 del Congreso de la República, de acuerdo con el texto que antes transcrito, permite a esta Corte determinar al menos tres elementos comunes, concurrentes en ambos artículos, y que son los siguientes:

i. El establecimiento de una obligación que concretamente va dirigida a un ente regulador: la Superintendencia de Telecomunicaciones.

ii. Que para el cumplimiento de aquella obligación, la referida Superintendencia debía realizar una conducta de manera oficiosa: el llevar a cabo todos los trámites pertinentes con el objeto de lograr el otorgamiento de un título acreditativo de un derecho real constituido a favor del Congreso de la República y de la Academia de Lenguas Mayas de Guatemala; y

iii. Que el derecho real que en aquellos artículos se pretende que quede acreditado con el otorgamiento de aquellos títulos, en el derecho a la propiedad de las bandas de las frecuencias radioeléctricas relacionadas en los artículos 1 y 5 del decreto vetado, según el texto de los artículos 4 y 8 antes relacionados.

Es el último de los elementos determinados el que evidencia incompatibilidad de lo dispuesto en los artículos precitados con lo establecido en el artículo 121, inciso h), de la Constitución, por las siguientes razones:

Inicialmente, se reitera que la Constitución es la norma superior, cualitativamente distinta, y que a su preceptiva se vincula el ordenamiento jurídico y el sistema de fuentes de este último. Por ello, la Constitución no es sólo una norma jurídica, sino que, como norma suprema, regula al resto de fuentes del ordenamiento jurídico al que preside, de manera que al crearse nuevas normas de jerarquía inferior a aquélla, éstas deben crearse por los órganos y de acuerdo con procedimientos establecidos constitucionalmente, y con plena observancia de los limites (positivos o negativos) establecidos en el texto constitucional.

Expresamente, en el inciso h) del artículo 121 de la Constitución se establece que constituyen bienes del Estado las frecuencias radioeléctricas. Aquí están incluidas todas esas frecuencias sin distinción de tipo o clase. Sobre el particular, una labor de intelección de aquel inciso permite situar el criterio de esta Corte respecto de que la razonabilidad que el legislador constituyente tuvo respecto de incluir, como una previsión constitucional, que aquejas frecuencias constituyeran bienes del Estado obedece sustancialmente a lo siguiente: a) la incidencia que aquellas tienen en los procesos de comunicación, especialmente en lo relacionado con la comunicación masiva y la formación de opiniones; b) la importancia que tiene la utilización de aquellas como canales, para lograr la positivación de los derechos reconocidos en el artículo 35 de la Constitución Política de la República; y c) que el Estado, como ente unitario y persona jurídica distinta de los Organismos que lo integran, fuera siempre reputado como propietario de aquellas frecuencias, para que en ejercicio de aquella titularidad, velara porque el adecuado uso de éstas se encamine a lograr el bien colectivo. Entender que algunas de aquellas frecuencias pudieran quedar en propiedad de algún ente u Organismo del propio Estado, implicaría provocar una desigualdad irrazonable entre quienes integran este último, por el privilegio que significaría el tener la propiedad de alguna de las frecuencias antes dispensadas y poder ejercer respecto de las mismas todas las facultades inherentes al dominio. Para evitar lo anterior y ante la importancia antes determinada que para la convivencia social y democrática tienen las frecuencias radioeléctricas, el legislador constituyente decidió que fuera el Estado, y no uno de sus Organismos, el que ostentara la calidad de propietario de aquellas frecuencias. Esta previsión es congruente y coadyuva a alcanzar los fines y deberes que para el Estado se instituyen, entre otros, en los artículos 1, 2, 35, 44, segundo párrafo, 59, 63 y 71 de la Constitución, por mencionar algunos ejemplos. Finalmente, debe tenerse presente que el derecho a la propiedad que el Estado tiene respecto de las frecuencias radioeléctricas en ningún momento puede ser enajenado, puesto que ello haría totalmente inane la regulación establecida en el artículo 121, inciso h), del texto supremo.

Si bien en los artículos 1 y 5 del decreto vetado, es el propio Congreso de la República el que, motu propno, se asigna a sí mismo y a la Academia de Lenguas Mayas de Guatemala el derecho da usufructo de los canales y bandas de frecuencia radioeléctrica relacionadas en dichos artículos, posteriormente, en los artículos 4 y 3 del citado decreto, el mismo Congreso de la República impone una obligación que ya no es congruente con aquel derecho real de mero goce, cual es la de realizar "de oficio, los trámites pertinentes para otorgar (sic) el titulo en propiedad" de frecuencias que en el mismo cuerpo legal antes indicado se habían asignado en calidad de usufructo.

El hecho de que con el otorgamiento de aquellos títulos, se pudiera acreditar la titularidad del goce de un derecho real distinto del usufructo (la propiedad), genera, además de un y incongruencia entre lo establecido en los artículos 1 y 5 con lo regulado en los artículos 4 y 8, todos del decreto vetado, la intención de eludir la aplicación de una disposición constitucional expresa, cual es la que establece que aquellas frecuencias radioeléctricas son bienes propiedad del Estado de Guatemala, y ante ello no sería posible constitucionalmente extender ni a favor de un Organismo estatal como lo es el Congreso de la República, ni de un particular como lo seria la Academia de Lenguas Mayas de Guatemala, títulos representativos de un derecho real de goce y disposición que por aquella disposición constitucional corresponde únicamente al Estado de Guatemala.

La intención de eludir lo previsto en el precitado artículo también es manifiesta en el hecho de que sí bien se pretende, bajo la figura del usufructo, el autorizar legalmente la disposición de canales y bandas de frecuencia radioeléctrica, en el decreto vetado ni siquiera se fija un límite que caracteriza a este derecho real de mero goce, como lo es la fijación del plazo de duración del mismo, ni tampoco se fijan las condiciones por las que podría finalizar el derecho de usufructo, que aún cuando ahí se puede incluir a la inobservancia de las prohibiciones a que se refiere el artículo 7 del Decreto 67-2008 del Congreso de la República, también pueden no ser las únicas o ser distintas a dichas prohibiciones.

Es evidente que la indeterminación del plazo por el cual deba gozarse un derecho real no es una característica del usufructo, y de ahí que, como antes se dijo, tal indeterminación genera una presunción razonable de que lo que en el fondo se pretende es tomar en pleno dominio, al punto de poder disponer en calidad de propietario, acreditado como tal con un título representativo de derecho de propiedad, de un bien que constituye propiedad pero del Estado de Guatemala.

Por todo lo antes considerado, la opinión de esta Corte es que fue fundamentado el ejercicio del derecho de veto por haber cuestionado los artículos 4 y 8 precitados, dada la incompatibilidad entre aquellos con lo dispuesto en el artículo 121, inciso h), de la Constitución. En consecuencia, y como ya se expuso, el Congreso de la República se encuentra impedido, respecto de la Ley objeto de la opinión, de ejercer la facultad que contempla el articulo 179 de dicho Texto Supremo.

B. Respecto del ejercicio del derecho de veto, alegándose "una intromisión en las funciones que le corresponden al Organismo Ejecutivo, como lo es la función reglamentaria del Presidente de la República".

A este respecto, en el Acuerdo Gubernativo 308-2008 se indicó que en el artículo 11 del Decreto vetado se "prohíbe a la autoridad gubernamental dictar normas, acuerdos o resoluciones que impliquen la disminución del derecho" que por esa ley se pretende asignar con exclusividad al Congreso de la República y a la Academia de Lenguas Mayas de Guatemala sobre los canales 9 y 4 de Televisión Legislativa y 5 y 12 de Televisión Maya. Lo anterior, a juicio del Presidente de la República, "constituye una intromisión en las funciones que le corresponden al Organismo Ejecutivo, como lo es la función reglamentaría del Presidente de la República".

Aunque no se indica así expresamente, se infiere que el ejercicio de aquella potestad (veto) fundamentado en la denuncia de intromisión de funciones constitucionalmente establecidas al Presidente de la República, se hizo por considerar esta última autoridad que la regulación contenida en el artículo 11 del decreto vetado violaba lo establecido en el artículo 183, inciso e), de la Constitución.

Para dar respuesta a lo anterior, se transcribe literalmente el artículo 11 antes citado, en el cual se establece lo siguiente:

"Articulo 11. Derecho ineludible. Ninguna autoridad gubernamental podrá dictar normas, acuerdos o resoluciones que impliquen la disminución del derecho que por esta Ley se establece con exclusividad al Congreso de la República y de la Academia de Lenguas Mayas de Guatemala, sobre el Canal 9 y 4 (sic) de Televisión Legislativa y los canales 5 y 12 de Televisión Maya, respectivamente".

La prohibición contenida en esa norma en ningún momento puede implicar que el ejercicio de la potestad conferida al Presidente de la República por medio del artículo 183, inciso e), de la Constitución conlleve la disminución de los derechos que se pretenden asignar en el decreto vetado.

De esa cuenta, ninguna violación de la potestad antes indicada causa la prohibición contenida en el artículo 11 antes relacionado.

Sin embargo, no puede pasar por alto para este tribunal que de concurrir el evento (disminución de derechos, mediante regulación de jerarquía inferior) que pretende evitar la norma antes analizada, no seria necesario establecer una prohibición expresa como la establecida en el artículo 11 del Decreto antes citado, sino más bien bastaría que un tribunal constitucional determinara tal situación, para sancionar la disposición de rango inferior con el efecto a que se refieren los artículos 44 y 175 constitucionales. Como se puede colegir, no es al Congreso de la República al que corresponde, ex ante, determinar aquel evento de disminución de derechos a que alude el multicitado artículo 11.

Por las razones antes consideradas, se opina que no es acogible el argumento esgrimido para el ejercicio del derecho de veto respecto del artículo 11 del Decreto 67-2008 del Congreso de la República, alegándose "una intromisión en las funciones que le corresponden al Organismo Ejecutivo, como lo es la
función reglamentaria del Presidente be la República", pues no concurre en la regulación que se pretende establecer en el artículo 11 antes citado, la intromisión denunciada.

VII. OPINIÓN DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD.

La Corte de Constitucionalidad con base en el análisis anterior, leyes citadas y en lo establecido en los artículos 268 y 272 incisos e), e i) de la Constitución Política de la República de Guatemala; 175, 177 y 183 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, se pronuncia en los términos expuestos y

OPINA

I. Que es acertado y congruente con el principio de supremacía constitucional, el ejercicio de derecho de veto realizado por el Presidente de la República en el Acuerdo Gubernativo 308-2008, emitido en Consejo de Ministros, el veintisiete de noviembre de dos mil ocho, con fundamento en que la regulación contenida en los artículos 4 y 8 del Decreto 67-2008 del Congreso de la República es violatoria de preceptiva constitucional, por la incompatibilidad que existe entre lo que se pretende normar en aquellos artículos y lo dispuesto en el artículo 121, inciso h), de la Constitución.

II. Que no puede ser atendible, como fundamento del ejercicio del derecho de veto con sustentación de inconstitucionalidad, el señalamiento de intromisión en funciones que le corresponden al Organismo Ejecutivo, por lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 67-2008 del Congreso de la República.

POR TANTO: