Recurso de casación No. 424-2010 y 426-2010

DOCTRINA:

Se encuadra un hecho en el delito de abuso de autoridad, cuando en el ejercicio de la presidencia de la Junta Directiva de una institución pública, el sindicado participa en la emisión de disposiciones internas que autorizan el retiro e inversión de fondos de la institución, con el supuesto propósito de beneficiar a los afiliados de la misma, cuando en realidad beneficiaron al gerente de la institución, quien había sido facultado para realizar las referidas inversiones. Actividades que provocaron grave perjuicio a la administración pública.

En el delito de peculado, que tiene como uno de sus elementos que se trate de un funcionario público que sustraiga o que consienta que otros sustraigan, dinero u otros efectos públicos que tengan a su cargo, deben considerarse como sujetos activos del delito, no solo aquéllos que de manera directa realicen ese supuesto de hecho, sino a las autoridades supremas de la institución pública de que se trate, de las cuales depende el nombramiento de tales funcionarios y que, autoricen que éstos realicen sin control directo inversiones que favorezcan y faciliten las actividades conducentes a la defraudación del patrimonio estatal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintidós de julio de dos mil once. Se dicta sentencia dentro del trámite de los recursos de casación interpuestos por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, a través del mandatario judicial Rafael Gilberto Célis Gámez, y el segundo por el Ministerio Público a través del fiscal Vielmar Bernaú Hernandez Lemus. Se interponen en contra de la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el doce de agosto de dos mil diez, en el proceso penal que por los delitos de abuso de autoridad, concusión, fraude y peculado, se sigue contra Carlos Rodolfo Wohlers Monroy. Acusó el Ministerio Público a través de los fiscales Ranulfo Rafael Rojas Cetina y Carlos Hipólito Paniagua Mejía. La defensa estuvo a cargo de la abogada Ester Noemí Guerrero Gálvez y del abogado Mario Federico Hernández Romero. Figuró en el proceso como querellante adhesivo y actor civil el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, a través de los mandatarios judiciales Rafael Gilberto Celis Gamez y María Elvira Alfaro Payes de Ramos, quienes actuaron bajo el auxilio de los abogados Gustavo Adolfo González Barrios y Efrén Darío Leche Hernández. Como actor civil participó la Procuraduría General de la Nación, en representación del Estado de Guatemala, a través del abogado Edgar José López Espaillat.

ANTECEDENTES:

A) Del hecho acreditado: Que el procesado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy, fungió como Presidente y miembro de la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, del diez de diciembre de dos mil uno al veintidós de mayo de dos mil tres, y que durante dicha gestión, la mencionada Junta Directiva aprobó el acuerdo un mil ochenta y seis (1086), por el cual se amplió el artículo 12 del acuerdo de Junta Directiva número ochocientos cinco (805), Reglamento de Inversión de Fondos de Reserva Técnica de los Programas de Protección Social del referido instituto. Así también, la aprobación del acuerdo un mil noventa y nueve (1099) el siete de octubre del año dos mil dos, mediante el cual se facultó al Gerente del mencionado instituto para que en representación de la institución suscribiera escrituras pública para invertir fondos privativos del instituto en fideicomisos de bancos del sistema, con prioridad de dotar de vivienda a los afiliados, bajo la condición que el instituto adquiera la calidad de fideicomitente adherente inversionista.

B) Del fallo de primer grado: El Tribunal Undécimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia del ocho de agosto de dos mil cinco, por mayoría consideró: En cuanto al delito de abuso de autoridad, que el procesado, en su calidad de Presidente de Junta Directiva del Seguro Social, no actuaba por sí mismo, toda vez que el ente que presidía, es colegiado y por ende, las decisiones se toman por unanimidad o por mayoría, previendo la ley respectiva que para casos excepcionales, en caso de empate, el presidente puede hacer uso del doble voto, circunstancia que no sucedió, porque los acuerdos mil ochenta y seis y un mil noventa y nueve, fueron aprobados por mayoría, haciendo énfasis en que el segundo de los mencionados acuerdos, contiene un voto razonado del doctor Morales Sandoval, quien de paso afirmó que el Licenciado Nufio Vela, como representante de Junta Monetaria, en ningún momento manifestó que lo que se pretendía fuera incorrecto o ilegal; que la redacción que se le dio a ese acuerdo fue casi la que el Vicepresidente del Banco de Guatemala y el Representante de Junta Monetaria sugirió. No existió influencia o presión para la aprobación de los acuerdos un mil ochenta y seis y un mil noventa y nueve.

Que cada quien tuvo la libertad de expresar su opinión en cuanto al tema y la redacción final. Por esta razón, los juzgadores establecieron que no concurrieron los elementos que describen el delito de abuso de autoridad, porque si bien el sujeto activo debe ser un funcionario público, calidad que concurre en el procesado, el hecho de haber aprobado los acuerdos, se encuentra dentro de sus funciones como tal. Es de hacer notar, que dentro de la prueba testimonial que se recabó, quedó la duda de qué se entiende por seguridad social, siendo enfático el testigo Miguel Angel Lucas Gómez, al indicar que no hay un concepto final de la seguridad social y que las normas que se establecen en la Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, contienen derechos mínimos que pueden ser superados, por lo que no encuentra que ese acuerdo contravenga la ley. Por el delito de peculado el tribunal indicó, que los elementos que hacen que este delito surja a la vida jurídica son: a) un sujeto activo específico: el funcionario o empleado público (Presidente de la Junta Directiva del INSTITUTO GUATEMALTECO DE SEGURIDAD SOCIAL); b) Una acción: Sustraer u omitir, consentir, que otro sustraiga dinero o efectos públicos.

c) Este delito se caracteriza por contener un elemento normativo que el legislador consideró esencial y es que ese dinero o efectos estén a cago de funcionario por razón de sus funciones. ¿Qué se entiende por razón de su cargo? Dentro del material probatorio recabado, especialmente de las declaraciones testimoniales de ex miembros de la Junta Directiva, quedó claro que ese dinero estaba bajo la responsabilidad del Gerente y Sub Gerente financiero del INSTITUTO GUATEMALTECO DE SEGURIDAD SOCIAL. Tan así, que cuando se produjo la lectura de los documentos y se escuchó la de los que contienen la erogación, oyeron que fue César Augusto Sandoval Morales y Girón Migolla quienes firmaron las notas de débito a favor del Banco Uno. Por eso, el delito en relación con el procesado no existió. Por el delito de concusión consideró que los elementos del mismo son: a) Sujeto activo específico: funcionario o empleado público (Presidente de la Junta Directiva del INSTITUTO GUATEMALTECO DE SEGURIDAD SOCIAL); b) Una acción, caracterizada porque ese funcionario ejerza influencia para obtener una resolución de cualquier autoridad. Ni ese elemento ni el propósito de lucro que como elemento normativo del delito introduce el legislador en esa figura, fueron probados durante el estudio probatorio, pues los testigos que eran miembros de la Junta Directiva, tuvieron la libertad o la independencia para firmar el acuerdo en torno al cual ha girado este proceso, tan así que el doctor Morales Sandoval declaró en forma enfática que no hubo influencia ni presión para la aprobación de los acuerdos; y es más, en uso de esa independencia y libertad, razonó su voto.

De ahí que no hay ningún elemento probatorio que haga suponer el propósito de lucro, como elemento subjetivo del delito, y que se haya ejercido influencia por parte del procesado, de ahí que tampoco cobró existencia jurídica este delito en relación con el procesado. Por el delito de fraude, indicó que de los hechos que el Ministerio Público le atribuye al procesado, no aparece que éste se haya concertado con los interesados o especuladores y menos en qué pudo consistir ese concierto, como tampoco describe cuál fue el artificio que el encartado pudo realizar para defraudar al Estado, pues su única participación, como miembro de Junta Directiva, fue votar a favor del acuerdo un mil noventa y nueve, junto con otros cuatro miembros. De ahí que los elementos constitutivos de este delito, no concurren en los hechos atribuidos al procesado, toda vez que emitido el referido acuerdo, los actos posteriores ejecutados por otra persona, no le puedan ser atribuidos. Y si bien se dice que fue el Gerente Sandoval Morales, quien a través de una actitud reprochable, contrató los fideicomisos y erogó en su función de Gerente, dinero del INSTITUTO GUATEMALTECO DE SEGURIDAD SOCIAL, no por esta circunstancia se puede achacar al procesado la defraudación de que fue víctima el Instituto mencionado. Llamó la atención del tribunal que, al nombrar otro Gerente, se le haya ordenado que tuviera como función principal la recuperación de ese dinero. De esa cuenta, si parte del mismo se había recuperado (ciento cinco millones de Quetzales), impropio resultaba decir que hubo defraudación, y más impropio aún, querer responsabilizar al procesado como Presidente de la Junta Directiva, de los hechos del Gerente. De esa cuenta, pues, no habiéndose probado los delitos endilgados al procesado, se imponía su absolución, decisión a la que se arribó por mayoría del tribunal.

C) De los recursos de apelación especial: C.1) Dentro del recurso presentado por el querellante adhesivo, se sustentaron motivos de forma y fondo. a) Por el motivo de forma denunció la inobservancia de las reglas de la sana crítica razonada, fundándose en el artículo 394 numeral 3) del Código Procesal Penal. Indicó que en el presente caso, las argumentaciones del tribunal son solamente opiniones personales o conjeturas empíricas sobre derecho financiero, que han generado arbitrariedad y por ende injusticia, porque en sus valoraciones o interpretaciones contenidas en el fallo recurrido, han sustituido el contenido de los elementos de la sana crítica racional, con juicios sin soporte real y legal, con aparente fundamentación que solo hacen viable y motivan de manera absoluta la anulación formal de la sentencia. Sobre los delitos de peculado, concusión y fraude, señaló que el A quo, en una forma por demás simplista y sin invocación de los fundamentos legales o circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, estimó que esas tres figuras legales eran inexistentes, sin más motivación que su propia convicción o íntima convicción, y omitió analizar el dolo directo o indirecto, el resultante daño padecido por los miles de jubilados, pensionados, afiliados y beneficiados del instituto, el daño causado al bien jurídico tutelado contra la seguridad colectiva en estos delitos sociales que se consideran así porque atentan contra el régimen social. Grave resulta también que los juzgadores no hayan analizado la autoría del delito y el dolo del acusado, en la creación de los acuerdos un mil ochenta y seis y un mil noventa y nueve de la junta directiva del instituto, pero sí haya tenido por acreditado que el acusado participó en los mismos. El tribunal de sentencia omitió el análisis jurídico de la connivencia entre el acusado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy y el ex gerente César Augusto Sandoval Morales, quien fue condenado por el mismo caso por los delitos de estafa propia, concusión, peculado, fraude y abuso de autoridad.

Que hubo relación de funciones como autoridades del instituto, inductor e inducido, sobre los mandos que se sucedieron desde que se contravinieron los reglamentos de inversión, la autoridad para crear fideicomisos de vivienda conforme el acuerdo un mil noventa y nueve, y la defraudación final que efectivamente se produjo al instituto y sus beneficiarios. En otras palabras se omitió analizar la existencia de actos irregulares del grupo directivo que comete delitos, transmitiendo sus intenciones a través de los escalones de su propia organización, hasta el brazo ejecutor de la defraudación, porque sencillamente el inductor no realizó directamente lo que quería y consintió que lo realizara otro. Con base en lo indicado, solicitó declarar con lugar el recurso, anular la sentencia impugnada, ordenándose el reenvío para emitir nueva sentencia. b) En cuanto a los motivos de fondo sustentados, argumentó respecto del primero que hubo inobservancia del artículo 418 del Código Penal. Que es incomprensible que el A quo haya considerado como acto legal, la aprobación del acuerdo un mil noventa y nueve, cuando su objeto contravenía la función social del instituto, que es la prestación del servicio de salud, así como las políticas, leyes y reglamentos sobre la inversión de fondos, los cuales no podían invertirse directamente en capitales financieros, sino solo en títulos valor que garantizaran una rentabilidad, seguridad y retorno de éstos, y al haber permitido que se invirtieran en viviendas, se violaron las leyes con el objeto de defraudar los bienes económicos del instituto. Que el tribunal acreditó que el sindicado era miembro de la Junta Directiva del instituto en referencia, y por lo tanto tenía la calidad de funcionario público. Este cargo fue desempeñado durante la aprobación del acuerdo recién mencionado, en el cual se autorizó al gerente a suscribir los fideicomisos de vivienda.

Que para dicha inversión fue necesario suscribir el acuerdo un mil ochenta y seis, con el cual se modificó la forma de invertir los fondos del instituto, en contravención del artículo 49 de la Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, la que establece que los fondos solo deben ser invertidos bajo las condiciones de seguridad, rendimiento, liquidez e igualdad en circunstancias y que no pueden hacerse con fines de especulación. Por tal razón, aunque el acuerdo haya sido aprobado dentro de las funciones de la Junta Directiva, éste era ilegal por contravenir las formas de inversión y con fines de construcción de viviendas, distinto a sus fines de salud. Agregó que el error denunciado se relaciona con la violación de los artículos 10, 13, 36, 112 y 418 del Código Penal. Con base en estos argumentos, solicitó que se declare con lugar el motivo y se dicte nueva sentencia, condenando al procesado por el delito de abuso de autoridad y se fijen las penas de prisión correspondientes. En el segundo motivo de fondo, denunció inobservancia del artículo 445 del Código Penal, argumentando que contrario al fallo emitido, la jueza presidenta del tribunal consideró que sí existió responsabilidad del procesado en el hecho atribuido, ya que el ex gerente y el acusado, tuvieron conocimiento de las negociaciones que iban a realizarse, y que basándose en los elementos de la sana crítica razonada, toda empresa debe conocer sus estados financieros, por lo que no era posible que no fuera de conocimiento del acusado lo que se pretendía realizar con los fondos. Solicitó que se declare responsable al procesado del delito de peculado.

Por el tercer motivo de fondo, denunció la inobservancia del artículo 449 del Código Penal, indicando el tribunal de sentencia que no hubo elemento probatorio que supusiera propósito de lucro, porque no influyó sobre los demás miembros de la junta directiva, sin embargo no cabe duda que los jueces ignoraron las declaraciones de todos los ex miembros de la referida directiva, quienes hicieron ver al sindicado, que no era apropiada la forma de aprobar un fideicomiso de vivienda, y que mejor se pospusiera su aprobación; sin embargo, en la misma fecha que el acusado dio su anuencia para conocer el proyecto del acuerdo, fue en esa misma que se aprobó el acuerdo un mil noventa y nueve, en el cual otorgaron facultades ilimitadas para que el ex gerente invirtiera los fondos del instituto. Pidió que se acceda a lo solicitado y se declare responsable al procesado del delito de concusión. Como cuarto motivo denunció la inobservancia del artículo 450 del Código Penal, donde indicó que en el voto razonado de la jueza presidenta, se estableció que con las declaraciones de los testigos, actas y documentos, que el artificio para defraudar al instituto, lo constituyeron las creaciones de los acuerdos un mil ochenta y seis y un mil noventa y nueve de la junta directiva, y disfrazó de verdad su dolosa intención. Por tal razón, resultaba procedente el recurso interpuesto y declarar responsable al procesado del delito de fraude. C.2) Dentro del recurso de apelación especial interpuesto por el Ministerio Público, se sustentaron motivos de forma y fondo, a) Para el motivo de forma sustentó dos motivos; por el primero denunció inobservancia del artículo 11Bis del Código Procesal Penal, argumentando que a las pruebas con las que se pudo emitir sentencia condenatoria no se les otorgó valor probatorio, sin indicar las razones. Se refirió a pruebas testimoniales que eran claras en cuanto a referir que estuvieron presentes y participaron en las sesiones en que se aprobaron los acuerdos un mil ochenta y seis y un mil noventa y nueve de la junta directiva, quienes manifestaron la participación que tuvo el procesado en la discusión y aprobación de los mismos. Que el tribunal se limitó a decir que con las declaraciones no se señala al procesado como autor de los delitos atribuidos, obviando las razones por las cuales lo consideraron de esta forma. En sentido general, los testigos refirieron que no existió base legal para que el instituto invirtiera directamente en fideicomisos de vivienda y sobre los beneficios que pudieran haberse obtenido y de firmarlos sin tener estudios de prefactibilidad de proyectos, previo a emitir lo acuerdos.

Que era responsabilidad de la junta directiva las acciones que ejecute el gerente, y siendo que el presidente es el principal miembro del referido órgano colegiado, es el principal responsable de los hechos atribuidos al acusado. No se estableció que se pudiera realizar inversiones en bienes inmuebles, lo cual no es acorde con los principios constitucionales que rigen a la institución. Que sin la autorización respectiva, el gerente no hubiera podido adherirse como fideicomitente sin una autorización específica de la junta directiva. Por tal razón se establece que el tribunal inobservó el referido artículo 11 Bis, relacionado con el 394 numeral 6) del mismo código, constituyendo un motivo absoluto de anulación formal. En cuanto al segundo motivo de forma, denunció la inobservancia del artículo 385, en relación con el 394 numeral 3), ambos del Código Procesal Penal. Indicó que desestimó declaraciones testimoniales, sin indicar deducciones razonables y arribar a conclusiones sin utilizar los principios de la experiencia y la psicología, respetando el principio de razón suficiente, a través de un elemento convincente que justifique sus afirmaciones o negaciones, el mismo no resulta concordante y verdadero. Esto contraviene la regla de razón suficiente, porque fue mal interpretado el contenido y significado de tales pruebas, lo que denota la falta de uso del sistema valorativo del proceso penal. b) En cuanto a los motivos de fondo, el Ministerio Público sustentó cuatro planteamientos, y en todos denunció inobservancia de los artículos 10, 11, 13 y 36 del Código Penal, relacionándolos con cada uno de los delitos atribuidos al procesado, b.1) En el primer planteamiento indicó inobservancia del artículo 10 del Código Penal, porque no se le atribuyeron al acusado los hechos delictivos realizados, los cuales fueron idóneas para producir perjuicio a la administración pública. Se fundamentaron en las pruebas obtenidas en el debate, en las que consta que el procesado abusó de su cargo como presidente de la Junta Directiva, autorizando al gerente para que invirtiera fondos del instituto en fideicomisos de bancos del sistema, para invertirlos en adquisición de viviendas. Esa conducta hace encuadrar sus acciones en el delito de abuso de autoridad, y al no aplicarla, se vulnera dicha norma, lo que hace prosperable el recurso de apelación. En cuanto al artículo 11, indicó que el acusado tuvo la calidad de funcionario público, y participó en la aprobación del acuerdo un mil noventa y nueve con la intención de afectar el patrimonio del instituto, provocando perjuicio, ya que se facultó y le sirvió de instrumento al ex gerente para sustraer trescientos millones de quetzales de la institución. Extremo que fue probado en el debate, pero el tribunal no aplicó dicha norma para acreditar el delito de abuso de autoridad.

Que se inobservó el artículo 13, porque el imputado realizó de manera consciente y deliberadamente los actos propios del delito de abuso de autoridad, porque preparó la plataforma jurídica, para que el ex gerente sustrajera fondos de reserva técnica, teniendo a la vez una actitud desinteresada que permitió que los ilícitos cometidos se consumaran. Por el artículo 36, indicó que con las declaraciones testimoniales, peritaje y prueba documental, quedó demostrado que el procesado ejecutó los actos necesarios que la ley prevé para calificarlo como autor por cooperación del delito de abuso de autoridad. b.2) Indicó por el artículo 10, que se inaplicó esta norma, al no atribuirle al acusado los hecho ilícito realizado, que fueron producto o consecuencia de su actuar pasivo al haber omitido impedir un resultado que tenía el deber jurídico de evitar, los cuales son normalmente idóneos para producir el daño o perjuicio cometido en contra de la administración pública. Estas afirmaciones se sustentan en las pruebas obtenidas, en las que consta que el procesado adoptó una forma omisiva, porque teniendo conocimiento de que los bienes patrimoniales del instituto estaban siendo sustraídos ilegalmente por el ex gerente, no realizó ningún acto para evitarlo, ni denunció lo ocurrido, estando en la obligación de hacerlo de conformidad con las normas del instituto. Esto porque dicho funcionario tiene la obligación de ejecutar las decisiones de la Junta Directiva, de conformidad con las instrucciones que ésta le de. Aparte de ello, que la ley orgánica establece que la junta directiva tiene como atribución aprobar o no el informe que debe presentar el gerente. La participación del sindicado se da con haber participado en la autorización de los acuerdos, por los cuales se autorizó al ex gerente para retirar de la institución trescientos cincuenta millones de quetzales, lo que no evitó ni denunció, no obstante la obligación de hacerlo. Por el artículo 11 señaló, que el delito de peculado es un delito doloso, que requiere por parte del sujeto activo, el conocimiento del carácter público de los bienes y su deber de custodia, y sin embargo, sustrae o deja que dichos bienes sean sustraídos, sin importar el móvil. Se acreditó que el procesado tenía la calidad de funcionario público, y como tal, tenía el deber especial de supervisión y vigilancia de los bienes de la institución, en otras palabras, la custodia de los mismos, sin embargo, consintió que el ex gerente sustrajera anómalamente los fondos de las reservas técnicas de dicho instituto. Todo esto fue de su conocimiento, ya que participó en la aprobación de documentos ilegítimos que sirvieron de base para este acto ilegal. Se inobservó el artículo 13, ya que sin lugar a dudas se realizaron los actos propios del delito de peculado, porque el acusado conocía claramente que el ex gerente estaba sustrayendo los recursos del instituto, y que el estaba obligado a supervisar y vigilar en su calidad de presidente de la junta directiva, órgano de superior jerarquía en dicho instituto, porque de antemano había facilitado el instrumento para ejecutar tales acciones al ex gerente. No obstante ello, de manera reflexiva y deliberada omitió evitar esos actos ilegales, pudiendo obligar a dicho funcionario a someter a la consideración y aprobación de la junta directiva, la suscripción de los fideicomisos.

Tal situación hace que se declare procedente el recurso. En cuanto al artículo 36, indicó que con la prueba documental se demostró con meridiana claridad que el acusado ejecutó los actos indispensable que permiten la calificación de autor directo del delito consumado de peculado, debido a que teniendo pleno conocimiento que el ex gerente se amparó de manera ilegítima con el acuerdo mil noventa y nueve sustraía el dinero de los fondos de reserva técnica del instituto, que administraban ambos, uno como administrador directo y el otro en calidad de de supervisión y vigilancia, por tratarse del presidente del órgano supervisor de la referida institución. No obstante esta situación, el tribunal emitió sentencia absolutoria, por lo que carece de validez legal, por contener una infracción a la ley sustantiva. b.3) Para el tercer motivo de fondo sustentado, indicó para el artículo 10 del Código Penal, que en el proceso consta que el acusado interpuso su influencia de manera repetitiva y sistemática en cada una de las sesiones, sobre los demás miembros del citado órgano colegiado, para obtener la aprobación de la reforma ochocientos cinco que regula las inversiones en el extranjero y constitución de fideicomisos, para concluir en la emisión del acuerdo mil noventa y nueve, que constituyó su propósito final para que el ex gerente contara con un documento que lo facultara para sustraer de forma anómala fondos de las reservas técnicas del instituto.

Con la evidencia obtenida, se comprobó las acciones típicas, antijurídicas y culpables ejecutadas por el procesado y el resultado dañoso producido, quedando plenamente integrada la relación de causalidad, que hacen encuadrar sus acciones en el delito de concusión. Por el artículo 11 del referido código, indicó que la concusión es un delito doloso, pues se requiere la conciencia del sujeto activo de estar interviniendo o inmiscuyéndose en un contrato como funcionario o empleado público y la voluntad de intervenir en el mismo con un interés particular. El segundo supuesto también es doloso, ya que requiere que el agente tenga la voluntad de interponer influencia para limitar la libre decisión de otro funcionario, además, debe incluirse el ánimo de lucro, pues el agente siempre busca el beneficio patrimonial. En este caso se determinó que el acusado tuvo la calidad de funcionario público, como lo fue ser el Presidente de la Junta Directiva, actuando en la aprobación del acuerdo mil noventa y nueve, con suficiente intención, voluntad y con el propósito preconcebido de afectar o dañar al instituto. Extremo que quedó probado en el debate con base en los medios probatorios presentados, acreditándose la responsabilidad por el delito de concusión. Por la denuncia del artículo 13, indicó que en este caso la exteriorización de una voluntad concreta de parte del sujeto activo, destinada a conseguir el favor o la aquiescencia necesaria de otro funcionario para que a través de un acuerdo, constituiría el delito de concusión.

Que el procesado realizó de manera conciente y deliberada los actos propios de dicho ilícito, primero porque deliberadamente preparó la plataforma jurídica desde el inicio, al suscribir el acuerdo un mil noventa y nueve. Tal vicio hace que el fallo recurrido sea anulado. Por el artículo 36, argumentó que en el presente caso fue debidamente probado que ejecutó actos que demuestran su participación como autor del delito de concusión, debido a que con premeditación influenció en el ánimo de los miembros de la junta directiva, para obtener la aprobación del acuerdo antes mencionado, permitiendo la inversión en fideicomisos de dichos fondos, los cuales no presentaban riesgo para la institución. Al ser ignorados dichos aspecto, se emitió sentencia absolutoria, dejando de juzgar un hecho delictuoso. b.4) En el cuarto submotivo sustentó por el artículo 10 del Código Penal, que si quedó plenamente integrada y demostrada la relación de causalidad de que el procesado cometió el delito de fraude, y el ignorar la aplicación de esta norma, el tribunal A quo incurre en inobservancia de la referida norma, lo que hace prosperable el recurso sustentado. En este caso quedó demostrado que el imputado utilizó ardid para convencer a los otros cuatro integrantes de la junta directiva, sobre la necesidad y conveniencia para la institución, de variar las inversiones de sus fondos, usando como artificio la dotación de viviendas para los afiliados de ese ente, lo que se plasmó taxativamente en el referido acuerdo. Por el artículo 11, indicó que en el presente caso se estableció con total claridad en la sentencia impugnada, que el procesado tenia la calidad de funcionario público como presidente de la junta directiva, y que por razón de ese cargo intervino en le emisión del acuerdo un mil noventa y nueve, que llevaba como fin último defraudar el patrimonio de esa institución, que constituye parte del Estado, a través de la autorización al Gerente para suscribir contratos de fideicomiso.

Esto fue debidamente acreditado en el proceso, y aún así faltó en aplicar la referida norma para acreditar la responsabilidad del acusado por el delito de fraude. Por el artículo 13 del Código Penal, indicó que en este caso, el acusado utilizó como ardides o artificios defraudatorios, convencer a los otros cuatro integrantes de la junta directiva, que suscribieron el referido acuerdo, sobre la necesidad y conveniencia para esa institución de variar la inversión de sus fondos. Por lo que el fraude fue cometido de manera consciente y deliberada, no obstante se emitió sentencia absolutoria. En cuanto al artículo 36 del mismo código, indicó que fue probado que el procesado ejecutó los actos necesarios previstos por la ley que permiten invariablemente determinar que el sindicado es autor del delito de fraude, debido a que con premeditación y aprovechándose del cargo que ejercía, utilizó ardides para influenciar a los otros miembros de la junta directiva para obtener la aprobación del acuerdo un mil noventa y nueve, permitiendo la suscripción de contratos de fideicomiso entre el instituto y Uniserv, mediante los cuales se defraudó el patrimonio del Estado.

Consideró inaplicado el artículo 418 del mismo código, que contiene el delito de abuso de autoridad. En el segundo reclama la inaplicación del artículo Al respecto indicó que el tribunal de primer grado dejó de aplicar las normas indicadas, al no atribuirle al acusado los hechos delictivos que realizó, las cuales son idóneas para producir daño a la administración pública. Tal afirmación se basó en que la prueba obtenida se comprobó que el procesado abusó de su cargo. b.2) Por el segundo señaló inobservancia de los artículos 10, 11, 13 y 36 del Código Penal, relacionando tales infracciones con el delito de peculado, artículo 445 del mismo código. Señaló que fueron inaplicadas las normas referidas, al no atribuirle al acusado los hechos ilícitos realizados, que fueron producto de su actuar pasivo, al haber omitido impedir un resultado que tenía el deber jurídico de evitar. b.3) Por el tercero señaló inobservancia de los artículos 10, 11, 13 y 36 del Código Penal, relacionando tales infracciones con el delito de concusión, artículo 449 del mismo código. Argumentó que en este caso no se probó el elemento de ser sujeto activo específico y que haya realizado una función de influencia para obtener la aprobación del acuerdo y tampoco el propósito de lucro, sin embargo en su calidad de máxima autoridad del instituto, se comprobó que de manera expresa el sindicado ejerció influencia e interés manifiesto para viabilizar la sustracción de los fondos del instituto. b.4) Por el cuarto señaló inobservancia de los artículos 10, 11, 13 y 36 del Código Penal, relacionando tales infracciones con el delito de fraude, artículo 450 del mismo código. Señaló que el sindicado, en la calidad de presidente de la junta directiva, intervino utilizando el artificio de proveer vivienda a los afiliados de la institución, en la creación de acuerdos, que le sirvieron para realizar contratos fraudulentos a los que se trató de dar apariencia de legalidad, ejerciendo influencia sobre los demás miembros.

D) De la sentencia del tribunal de alzada: Al resolver los motivos de forma, consideró lo siguiente: D.l) En cuanto al sustentado por el Ministerio Público, indicó que la sentencia sí se encuentra debidamente fundamentada, puesto que relacionó los motivos de hecho, al valor asignado a los medios de prueba y los fundamentos de derecho para llegar a esa decisión, así pudieron decir que la sentencia cumple con los requisitos externos e internos que debe contener todo fallo, es decir, lo requerido por la Constitución Política de la República de Guatemala y el Código Procesal Penal, ya que en la misma se consignan los hechos acreditados, se enunciaron las pruebas aportadas, expresando la valoración que de ellas se hace, por lo que no le asiste razón al recurrente al denunciar la violación de ley, toda vez, que el tribunal de sentencia, sí suministra las razones que justifican el mismo, es decir los motivos por los cuales consideró que el sindicado no participó en la ejecución de los actos propios de los ilícitos atribuidos. Lo que no la priva de una fundamentación, pues se consignan las razones justificantes que llevan al tribunal a establecer el valor de convicción de cada elemento probatorio. Por tales razones consideró que no puede ser acogido el motivo sustentado. En cuanto al segundo motivo de forma, consideró que por no señalar en qué consistió el vicio que denuncia, no procedieron hacer análisis alguno.

En cuanto al motivo de forma sustentado por el querellante adhesivo, resolvió que éste, en ningún momento señaló expresamente qué reglas de la lógica, de la psicología o de la experiencia común, dejó de aplicar el tribunal de primer grado. El recurrente no logró exponer con claridad en qué consistió la violación a las reglas de la sana crítica razonada, con respecto a los medios probatorios de valor decisivo, que originen la inobservancia de la normativa citada como conculcada. Que el tribunal de apelación no advierte la ilogicidad en la sentencia que se recurre, que como consecuencia infrinja los principios lógico formales supremos al momento de dictar el fallo, ya que por el contrario se aprecia que la prueba valorada no demuestra lo contrario a lo afirmado en el fallo, y que tampoco es contraria a toda razón o lógica. Terminó indicando que el apelante no demostró en sus argumentos el error del tribunal, al inobservar las reglas de la sana crítica razonada, lo que no permite acoger el motivo sustentado. D.2) En cuanto a los motivos de fondo sustentados, la sala estimó resolverlos en forma conjunta, y para el efecto indicó que los hechos acreditados no pueden ser subsumidos dentro de las figuras delictivas de abuso de autoridad, puesto que no se acreditó que el acusado, abusando de su cargo ordenara o cometiera cualquier acto arbitrario o ilegal en perjuicio de la administración o de los particulares, no pudiéndose entonces materializar el hecho en dicho tipo penal, por no contener los elementos que exige la ley para este delito. Por el de peculado tampoco, ya que no se tuvo por probado que el sindicado sustrajera o consintiera que otro tomara dinero o efectos públicos que tuviese a su cargo por razón de sus funciones. No hubo concusión, pues no se probó ninguna de las dos alternativas de comisión de este delito, y en cuanto al delito de fraude, no se acreditó que el sindicado interviniera por razón de su cargo, en alguna comisión de suministros, contratos, ajustes o liquidaciones de efectos de haberes públicos, se concertare con los interesados o especuladores, o usare cualquier otro artificio para defraudar al Estado.

Que los hechos acreditados no pueden ser variados, por lo que no puede configurar los tipos penales referidos, ni existir violación al artículo 10 del Código Penal, ya que no se tuvo por acreditada la relación de causalidad correspondiente, si no fue probado por el tribunal de sentencia, ni siquiera sus delitos ni su participación como autor ni que los delitos sean consumados. Por tal razón concluyeron que el tribunal de sentencia, no estableció el nexo causal entre la acción y el comportamiento humano, la consecuencia de éste y el resultado, situaciones que hacen innecesario entrar a hacer un análisis en forma separada de lo denunciado por los recurrentes en cuanto a la relación de causalidad, el delito doloso, a la consumación y a la autoría del delito. Todo esto contenido en los artículos 10, 11, 13 y 36 del Código Penal en relación a cada uno de los tipos penales alegados. Con base en lo indicado, resolvieron no acoger los motivos de fondo sustentados.

MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN:

El recurso presentado por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, en su calidad de querellante adhesivo, invoca el sub caso de procedencia contenido en el numeral 2) del artículo 440 del Código Procesal Penal, y denuncia como infringido el artículo 11 Bis del mismo código. Argumenta que al haber presentado el recurso de alzada, alegó inobservancia del artículo 394 numeral 3) del Código Procesal Penal, por haber inobservado las reglas de la sana crítica razonada. En ese contexto hizo el señalamiento contra el tribunal de juicio, por no haber explicado en forma clara y sencilla porqué no le dio valor probatorio a medios y órganos de prueba de valor decisivo, como fue advertido también por el Ministerio Público, haciendo enumeración de ellos. Esto con el objeto de establecer si se cumplía con las reglas de la sana crítica, como parte del sistema de valoración, ya que como fue evidente se vulneró el principio de no contradicción, ya que en este caso solo se logró el sistema de la íntima convicción, dejando de motivar y explicar el motivo de su decisión. Los magistrados debieron expresar con absoluta claridad y precisión en su sentencia los motivos de hecho y de derecho que los llevaron a la decisión tomada, y la omisión de estos razonamientos demuestra la violación de las normas citadas. Solicita que se declare procedente el recurso y se ordene el reenvió de las actuaciones para que se emita nueva sentencia sin los vicios señalados.

El recurso presentado por el Ministerio Público invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, denunciando errónea interpretación del artículo 10 del Código Penal, en relación con los artículos 418, 445, 449 y 450 del mismo código. Indica el interponente que se incurrió en violación de la referida norma, por cuanto se le dio un sentido equivocado, en vista que respecto al delito de abuso de autoridad, estimó que no se tuvo por probado que el enjuiciado, abusó de su cargo como presidente de la Junta Directiva. Ello, por haber participado en la aprobación del acuerdo un mil noventa y nueve, acto arbitrario y contrario al espíritu del acuerdo un mil ochenta y seis, que modificó el Reglamento de Inversiones de Reserva Técnica de los Programas de Protección Social, así como a la ley orgánica. El primero de los mencionados acuerdos, facultó al ex gerente para que firmara fideicomisos para dotar de viviendas a los afiliados, lo cual fue en contra de las funciones del instituto. De tal cuenta es evidente la relación de causalidad que hacen adecuar su conducta al delito de abuso de autoridad, y al darle un sentido jurídico que no tiene el artículo 10 del Código Penal, hizo incurrir al Tribunal de Alzada en la violación sustantiva denunciada. De igual manera con relación al delito de peculado, la sala impugnada consideró que no se tuvo por probado que el sindicado sustrajere o consintiere que otro obtenga dinero o efectos públicos que tuviese a su cargo por razón de sus funciones.

Sin embargo, fue precisamente con la autorización expresa contenida en los referidos acuerdos, que el ex gerente suscribió las escrituras públicas que permitieron formalizar la inversión de fondos privativos de ese ente en fideicomisos en bancos del sistema, con prioridad de dotar de vivienda a los afiliados, bajo la condición que el instituto adquiera la calidad de fideicomitente adherente inversionista, lo que permitió la sustracción de trescientos millones de quetzales de los referidos fondos, adoptando una conducta omisiva, porque tuvo conocimiento que los bienes eran sustraídos ilegalmente por el ex gerente, pero no realizó ningún acto para evitarlo, ni lo denunció, siendo esta su obligación. Con relación al delito de concusión, indicó el recurrente que quedó establecido el nexo causal entre la acción consistente en influenciar en la aprobación de toda la normativa que concluyó en la emisión del acuerdo un mil noventa y nueve, en cuya decisión el procesado actuó con deliberada premeditación al influenciar en los otros miembros que junto a él aprobaron ese instrumento necesario para lograr sus fines, que consistió en la sustracción de los fondo de reservas del instituto, que lo hace responsable del delito de concusión, regulado en el artículo 449 del Código Penal.

Por el delito de fraude, indicó que quedó plenamente acreditado que el encartado intervino en su calidad de funcionario público como Presidente de la Junta Directiva del referido instituto, utilizando el artificio de proveer vivienda a los afiliados, lo cual se indicó en el acuerdo un mil noventa y nueve y un mil ochenta y seis, a los cuales se trató de darles apariencia de legales, cuando en realidad fueron contratos fraudulentos. De tal cuenta se desprende la relación causal entre la acción consistente en la intervención del acusado en su calidad de funcionario público, pues fue presidente de la junta directiva, cuando fueron aprobados los referidos acuerdos que autorizaron al ex gerente a firmar un fideicomiso, defraudando el patrimonio del Estado, lo cual hace evidente que es responsable del delito de fraude. Como consecuencia de lo expresado, la aplicación pretendida es que se advierta el yerro cometido por la sala impugnada, al haberle atribuido un sentido jurídico distinto al artículo 10 del Código Penal, y al emitir la sentencia se dicte nueva sentencia en la que se declare al acusado responsable de los delitos de abuso de autoridad, concusión, peculado y fraude.

ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA:

Para la diligencia señalada el Ministerio Público a través del fiscal Vielmar Bernaú Hernández Lemus; el querellante adhesivo abogado Rafael Gilberto Célis Gámez, mandatario del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, y la actora civil, abogada Saraí Flores Rosales, en representación de la Procuraduría General de la Nación, reemplazaron su participación oral, mediante la presentación de alegatos por escrito.

CONSIDERANDO

I

Del análisis realizado al presente caso, la Cámara encuentra que corresponde conocer en primer lugar el motivo de fondo sustentado. La cuestión central, es determinar si los hechos acreditados encuadran en los tipos penales contenidos en la acusación, o en cualesquiera otro. Cuando se reclama error en la calificación jurídica, sea porque se aplicó una norma equivocada, o porque la decisión del tribunal los consideró hechos atípicos, el único referente para resolver es la plataforma fáctica acreditada y las normas jurídicas erróneamente aplicadas o inaplicadas. La labor del tribunal que conoce del recurso consiste precisamente en realizar el análisis jurídico para decidir la justeza o no de la denuncia.

II

El tribunal acreditó los siguientes hechos, relevantes para resolver: el sindicado fungió como Presidente de la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, durante el tiempo en que dicha directiva aprobó los acuerdos un mil ochenta y seis y un mil noventa y nueve. Mediante dichos acuerdos, la junta en mención amplió los rubros de inversión de la Reserva Técnica, agregando al artículo 12 del Reglamento de Inversión de Fondos de Reserva Técnica de los Programas de Protección Social a cargo del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, el poder invertir fondos privativos en fideicomisos constituidos en los Bancos del Sistema, y se facultó al entonces gerente para que, en representación de la institución, firmara los contratos respectivos, teniendo como objetivo dichas inversiones la adquisición de viviendas a favor de los afiliados del instituto. Como consecuencia de autorizar al referido funcionario para que invirtiera fondos de la institución, se tiene que dicho patrimonio fue invertido fraudulentamente, ya que es prueba de ello que la persona que tuvo a su cargo el ejercicio de dicha comisión, el ex gerente César Augusto Sandoval Morales, fue condenado por los delitos de concusión, peculado, abuso de autoridad, estafa propia y fraude, por haber dado un uso irresponsable de este dinero. Con base en los referidos hechos, el Ministerio Público acusó al sindicado por los delitos de abuso de autoridad, concusión, fraude y peculado, sin embargo, no obstante encontrarse relacionada la acusación contra el señor Carlos Rodolfo Wohlers Monroy, el tribunal de primer grado emitió sentencia absolutoria a favor del sindicado, por estimar que la conducta realizada no encuadraba en los tipos penales atribuidos, decisión que al haber sido apelada, fue confirmada por la respectiva sala de apelaciones.

En este caso, Cámara Penal hace un estudio de los fundamentos legales que se refieren al caso, y al efecto, se tiene el artículo 5 de la Ley Orgánica del referido instituto, la cual establece en su segundo párrafo que una de las funciones del presidente es: "(...) mantener frecuente contacto con el gerente para el efecto de facilitar las labores de éste y las de la Junta Directiva". Así también el artículo 15 de la misma ley, refiere que: "la gerencia es el órgano ejecutivo del instituto y, en consecuencia, tiene a su cargo la administración y gobierno del mismo, de acuerdo a las disposiciones legales, y debe también llevar a la práctica las decisiones que adopte la Junta Directiva sobre la dirección general del instituto, de conformidad con las instrucciones que ella le imparta". Hasta este punto, es posible determinar que las actividades que realiza el Gerente, son del conocimiento del presidente de la junta directiva, pues es lógico que verifique el correcto ejercicio de las funciones del gerente, y de no ser así, se estaría incurriendo en un grado de responsabilidad compartida sobre los actos que sean realizados por el gerente.

Al sindicado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy, se le acusa de hechos delictuosos que sancionan a los funcionarios o empleados públicos que hayan cometido algún ilícito en el ejercicio de sus cargos en contra de la administración pública, pues sancionan la falta de fidelidad que éstos tengan en el ejercicio de los mismos. De tal suerte que, no solo reprime el perjuicio económico, sino también, y muy especialmente, el abuso por parte del funcionario en la confianza públicamente en él depositada.

III

En cuanto al delito de abuso de autoridad, el artículo 418 del Código Penal, refiere: "El funcionario o empleado público que, abusando de su cargo o de su función, ordenare o cometiere cualquier acto arbitrario o ilegal en perjuicio de la administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones de este Código, será sancionado con prisión de uno a tres años." Delito que tiene lugar, cuando el sindicado abusa de las funciones de su cargo, y como consecuencia ordena realizar actos arbitrarios que perjudican a la administración pública. En este caso, se acreditó que el procesado, cuando fungió como presidente de la Junta Directiva del Instituto, participó en la aprobación de dos acuerdos. El primero fue el un mil ochenta y seis, con el cual reformaron el acuerdo ochocientos cinco, permitiendo con ello invertir fondos privativos de la institución en fideicomisos. Con este acto resulta evidente que se inició la preparación del camino para retirar con libertad fondos de la institución, lo que fue en total abuso de su cargo, bajo la supuesta intención de invertir los fondos en fideicomisos, para permitir la adquisición de bienes a favor de los afiliados.

El segundo fue el acuerdo un mil noventa y nueve, en el cual se facultó al gerente del instituto para que pudiera retirar e invertir fondos en un fideicomiso con fines de adquisición de viviendas en favor de los afiliados. Acuerdo que aparte de no ser congruente con los fines y objetivos establecidos constitucional y legalmente para la institución, el que nunca cumplió con tales fines, no estableció un límite económico para disponer, dejando al gerente en la libertad de disponer de las cantidades que quisiera. Tales circunstancias comprueban que se tipifica el delito de abuso de autoridad, pues el procesado, en ejercicio del más alto cargo del seguro social, con permisión del resto de integrantes de la junta directiva, prepararon una plataforma revestida de carácter legal, para lograr el retiro de cantidades millonarias de la institución. Además, sólo dos días después de haberse autorizado invertir en la adquisición de vivienda, se constituye un fideicomiso, siendo el Banco Uno el Fiduciario, y la entidad Grupo Empresarial Uniserv, Sociedad Anónima como fideicomitente, aportando doscientos mil quetzales. A este fideicomiso se adhiere el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, trece días después de haberse constituido, aportando ciento sesenta millones de quetzales, constituyendo más del noventa y nueve por ciento del capital aportado, manteniendo como fideicomisario a la entidad Uniserv, Sociedad Anónima, agregando en tal calidad al instituto.

De esta forma se comprueba el abuso del procesado en el ejercicio de su cargo, pues es evidente su participación en la preparación y permisión del retiro de fondos millonarios de la institución, sin ninguna garantía y seguridad para la misma, permitiendo evidentemente perjudicar a la administración pública, razón por la cual no queda duda alguna, de la responsabilidad penal del sindicado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy sobre su participación en los hechos que le fueron atribuidos y que encuadran en el delito de abuso de autoridad. Por esta razón, debe declararse procedente el motivo de fondo sustentado y emitir el pronunciamiento en el cual, se declare como penalmente responsable al procesado y se imponga la sanción correspondiente.

IV

En cuanto al delito de peculado regulado en el artículo 445 del Código Penal, se tiene que la ley lo describe así: "El funcionario o empleado público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero o efectos públicos que tenga a su cargo, por razón de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a diez años y multa de dos mil quinientos a veinticinco mil quetzales." Es evidente que el procesado, en su calidad de presidente de la Junta Directiva del INSTITUTO GUATEMALTECO DE SEGURIDAD SOCIAL, aprobó en connivencia con el resto de integrantes de dicha junta, el acuerdo un mil ochenta y seis y un mil noventa y nueve, con los cuales buscaban crear la base jurídica para poder retirar cuantiosos montos del instituto, con la apariencia de hacer inversiones a favor de los afiliados. Con la aprobación de dichos acuerdos, se facultó al ex gerente para que invirtiera fondos sin condiciones de control o supervisión. Disposiciones que permitieron al ex gerente para que retirara ciento sesenta millones de quetzales, invirtiéndolos en un fideicomiso al que se adhirió el instituto, sin embargo, nunca se cumplió con los supuestos objetivos, ya que las inversiones tuvieron destinos distintos a los que aparentemente debieron haber tenido.

De esta forma se comprueba, que fue responsable de forma conjunta con el entonces gerente del instituto, pues en su caso, propició, con apoyo del resto de integrantes de la Junta Directiva, el retiro millonario de fondos del instituto con apariencia de inversiones legales, fondos que no tuvieron el destino previsto, el cual por demás se ha dicho en esta sentencia, no eran conforme los principios, fines y objetivos de la institución. Al relacionar todos los hechos acreditados por el tribunal, los resultados de la inversión en fideicomisos y la conducta del procesado al favorecer con su autoridad todas las acciones y disposiciones, orientadas a darle libertad de disposición dineraria sin controles al gerente, conducen a establecer la responsabilidad del sindicado en el delito de peculado. Hay que observar que, entre las obligaciones del presidente de la junta directiva, aparece el frecuente contacto con el gerente y además, que éste estaba sujeto a las instrucciones impartidas por la Junta Directiva. La relación lógica de todos estos hechos acreditados y los referentes jurídicos de la ley orgánica ya mencionada, permiten establecer que todas las decisiones o conductas asumidas por el sindicado, solo se explican si se consideran como preparatorios del fraude de que fue víctima el instituto en mención.

Por lo mismo, se concluye que el sindicado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy, es penalmente responsable de la comisión del delito de peculado, por cuanto el supuesto de hecho de este tipo delictivo consiste en que el funcionario o empleado público sustraiga o consienta que otro sustraiga dinero o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones y, el papel desempeñado como miembro de la junta directiva y presidente de la misma, permitió tal sustracción, pues a la junta directiva le corresponde la dirección general de las actividades del instituto, y a su presidente mantener frecuente contacto con el gerente, para el efecto de facilitar las labores de éste y de dicha junta. Razón por la cual así deberá indicarse en la parte resolutiva.

V

Por el delito de concusión, refiere el artículo 449 del Código Penal: "Cometen el delito de concusión: 2. El funcionario o empleado público que, con propósito de lucro, interponga su influencia para obtener una resolución de cualquier autoridad, o dictamen que debe pronunciarse ante la misma. Los responsables serán sancionados con prisión de dos a seis años y multa de cinco mil a veinticinco mil quetzales." Esta figura penal tiene por objeto sancionar al funcionario público, que en ejercicio de su cargo, interpone su influencia para que un órgano público tome una decisión, que puede llegar a beneficiarle. En el presente caso, se advierte que no se configura el segundo presupuesto requerido por la citada norma, para sancionar la conducta realizada, ya que debe haberse obtenido un beneficio económico en favor del funcionario, ya sea en forma directa, indirecta o simulada, circunstancia que en este caso no se acreditó, pues de los medios probatorios presentados, el tribunal de sentencia solo acreditó su participación en la aprobación de los referidos acuerdos, más no los beneficios económicos que pudo haber percibido. Por esta razón, no es posible que prospere el recurso presentado en cuanto a declarar responsable penalmente al sindicado del delito de concusión, pues no se advierte violación a la referida norma.

VI

En cuanto al delito de fraude, refiere el artículo 450 del Código Penal: "El funcionario o empleado público que, interviniendo por razón de su cargo en alguna comisión de suministros, contratos, ajustes, liquidaciones de efectos públicos, se concertare con los interesados o especuladores, o usare de cualquier otro artificio para defraudar al Estado, será sancionado con prisión de uno a cuatro años." Tipo penal que requiere para tipificarse, que el sujeto activo sea funcionario o empleado público; además que éste haya participado en alguna comisión de las indicadas en la norma. En este caso, el hecho atribuido al sindicado, no se originó por haber participado en algún tipo de esas comisiones, razón por la cual no se advierte violación al artículo 450 Ibíd.

VII

Por lo anteriormente considerado, se declara procedente, de forma parcial, el recurso de casación presentado por el Ministerio Público, correspondiendo declarar penalmente responsable al sindicado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy por la comisión de los delitos de abuso de autoridad y de peculado. En cuanto a la pena a imponer, refiere el artículo 418 del Código Penal, que al responsable del delito de abuso de autoridad se le impondrá la pena de prisión de uno a tres años. Por su parte el artículo 445 del mismo código, al responsable del delito de peculado se le impondrá la pena de prisión de tres a diez años y una multa de dos mil quinientos a veinticinco mil quetzales.

Para determinar la pena a imponer, debe observarse el artículo 65 del Código Penal, el cual establece que, para fijar la pena deberá tenerse en cuenta los antecedentes personales del culpable y de la víctima, el móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho. En este caso, no se probaron circunstancias de culpabilidad distintas a las reguladas en los tipos penales, o circunstancias agravantes que pudieran agravar la pena a imponer, razón por la cual, se condena al procesado a cumplir la pena de un año de prisión conmutable, a razón de cien quetzales por día, por el delito de abuso de autoridad. Por la comisión del delito de peculado, se impone al sindicado la pena de tres años de prisión conmutables a razón de cien quetzales por día, y al pago de la multa de dos mil quinientos quetzales.

VIII

Por el sentido en que se resolvió el recurso presentado por el Ministerio Público, Cámara Penal no entra a resolver el recurso de casación presentado por el abogado Rafael Gilberto Célis Gámez, en representación del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, ya que los vicios denunciados quedan sin efecto por la forma en que fue resuelto el anterior recurso.

IX

En virtud de lo anteriormente considerado, corresponde hacer pronunciamiento sobre la responsabilidad civil legalmente ejercida dentro del proceso. En este caso, se han constituido legalmente como actores civiles, el Estado de Guatemala a través de la Procuraduría General de la Nación, y el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, a través de sus representantes legales. El artículo 112 del Código Penal, refiere que toda persona que es declarada penalmente responsable de un delito, también lo es civilmente, y en virtud que fue debidamente probada la participación del sindicado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy de los hechos que constituyen los delitos de abuso de autoridad y peculado, provocando grave daño al patrimonio del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, resulta procedente declarar con lugar la acción civil promovida en contra del sindicado a favor de los actores civiles. No obstante lo declarado, se encuentra que los dichos sujetos no acreditaron puntualmente el monto al que asciende el daño patrimonial y perjuicio causado, razón por la cual, esta Cámara no se pronuncia sobre la cuantificación sobre el monto que debe pagarse, dejando habilitada la vía, para que mediante juicio de expertos, sea justificado y declarado el monto que corresponde por la responsabilidad civil declarada.

X

Por la naturaleza del presente fallo, procede la condena en el pago de las costas procesales al acusado Carlos Rodolfo Wohler Monroy, por considerar que no existe ninguna razón justificable para eximirlo del pago de las mismas.

LEYES APLICABLES:

Artículos citados y: 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 11, 11 Bis, 50, 186, 385, 398, 437, 438, 439, 441, 442 y 443 del Código Procesal Penal, decreto 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 74, 76,77, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.-

POR TANTO: