Recurso de casación No. 47-2011 y 57-2011

DOCTRINA:

Carece de sustento jurídico la declaratoria de prejudicialidad en materia tributaria, con el argumento que primero tenían que realizarse los ajustes tributarios, a través de un procedimiento administrativo, pese a haberse encontrado en una auditoria elementos indiciarios sobre la posible comisión de hechos delictivos propios de la materia. Este es el caso cuando, habiéndose encontrado en una auditoria fiscal que se reportan ventas por cantidad menor del valor que se consigna en las facturas, facturas de compras sin autorización, proveedores que no se encuentran inscritos y simulación de no estar afecta al Impuesto Extraordinario Temporal de Apoyo a los Acuerdos de Paz, la entidad fiscalizadora, procede ha hacerlo del conocimiento del Ministerio Público, por advertirse indicios de la comisión de hechos delictivos, con base en los artículos 70 y 90 del Código Tributario. En estas circunstancias se violan los artículos referidos si se declara la prejudicialidad.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, siete de julio de dos mil once. Se tienen a la vista para resolver los recursos de casación por motivos de fondo, interpuestos por el Ministerio Público, por medio del agente fiscal Edgar José López Espaillat, y la Superintendencia de Administración Tributaria, a través de la mandataria especial judicial con representación, abogada Ivi Yesenia Argueta Fernández, contra el auto que confirmó la cuestión prejudicial, dictado por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el trece de enero de dos mil once, en el proceso penal instruido contra la sindicada Claudia Gabriela Berganza Cáceres de Pinto, por los delitos de defraudación tributaria y casos especiales de defraudación tributaria. Además de los interponentes, intervienen en el proceso, como defensor, el abogado Miguel Fernando López Parédez. Como querellante adhesiva, figura la Superintendencia de Administración Tributaria; como actor civil comparece la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES:

A) Del hecho contenido en la denuncia y del planteamiento de la cuestión prejudicial: a) El Ministerio Público presentó denuncia ante los tribunales, sobre la base de la que en su oportunidad presentó la Superintendencia de Administración Tributaria. La misma fue presentada contra la contribuyente, Claudia Gabriela Berganza Cáceres de Pinto, dado que, al realizarle la auditoria fiscal a su contabilidad, el órgano fiscalizador encontró indicios de la comisión de los delitos de defraudación tributaria y caso especial de defraudación tributaria en los siguientes impuestos: al Valor Agregado, Sobre la Renta y el Extraordinario Temporal de Apoyo a los Acuerdos de Paz, correspondientes a los periodos dos mil cinco y seis. Expone que, la contribuyente utilizó mecanismos de ardid y engaño para defraudar al fisco, dado que reportó ventas por cantidad menor del valor que se consigna en las facturas, facturas de compras sin autorización, proveedores que no se encuentran inscritos y simulación de no estar afecta al último de los impuestos referidos. Lo anterior, ha afectado significativamente la Hacienda Pública, pues lo defraudado asciende a un millón quinientos diecisiete mil ciento noventa y seis quetzales con noventa y cinco centavos (Q1,517,196.95) más multa e intereses.

b) La contribuyente CLAUDIA GABRIELA BERGANZA CÁCERES DE PINTO, interpuso obstáculo a la persecución penal a través de la Cuestión Prejudicial exponiendo que, con fecha dieciséis de abril de dos mil siete, cumplió con presentar la documentación solicitada por la entidad fiscalizadora, lo que aparece en los registros del Sistema Integrado de Administración Tributaria, de los periodos fiscales comprendidos del uno de enero del año dos mil cinco al treinta y uno de diciembre de dos mil seis. Además manifestó que, lejos de cotejar, analizar y resolver sobre la documentación presentada la cual, demostraba plenamente la incorrecta afirmación de los señores auditores notificadores, obvió su responsabilidad de responder, resolver y notificar, y presentó la denuncia penal, sin considerar si era necesario formular ajustes por falta de pruebas.

B) Del auto del Tribunal A quo. Declaró con lugar el incidente de cuestión prejudicial. El juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, al hacer el análisis del incidente resolvió que, la Superintendencia de Administración Tributaria, previamente a recurrir a la vía penal debe cumplir con una serie de actos administrativos, entre los que se encuentran los ajustes fiscales, para determinar si Claudia Gabriela Berganza Cáceres de Pinto, incumplió con sus obligaciones tributarias, y que su actuar sea constitutivo de delito; pues no se está discutiendo si existe o no delito, ni se trata de un caso flagrante al extremo que, la contribuyente fue amparada con fecha veinte de mayo de dos mil nueve, por la Sala Segunda de Apelaciones del ramo Civil y Mercantil, la cual suspendió la orden de aprehensión girada en su contra.

C) Del recurso de Apelación. La Superintendencia de Administración Tributaria y el Ministerio Público interpusieron recursos de apelación. La entidad fiscalizadora manifestó que, si bien es cierto, se hizo la denuncia penal, también lo es que se hizo el procedimiento administrativo de determinación de la obligación tributaria de conformidad con el artículo 246 del Código Tributario, por lo que sí se observa la existencia de los pasos y actos administrativos realizados por la entidad fiscalizadora, como lo refieren los artículos 30,100 y 112 ibid. La apelante manifiesta que, no es procedente acceder a lo solicitado por la contribuyente, toda vez que se ha determinado la posible existencia de un ilícito penal, razón por la cual se debe continuar con la investigación del Ministerio Público, pues se está afectando el patrimonio jurídico tributario. Tampoco tiene asidero legal la cuestión prejudicial, porque se confunde el juzgador en lo referente a las cuestiones administrativas con los hechos constitutivos de los delitos de defraudación tributaria, casos especiales de defraudación tributaria, falsedad material y apropiación indebida de tributos, poniendo de manifiesto el poco conocimiento que posee en el ámbito tributario. El trabajo realizado por la fiscalizadora, no viola la garantía Constitucional de igualdad y defensa, al no haber agotado la vía administrativa, pues está dando cumplimiento con lo establecido en los artículos 70 y 90 del Código Tributario. El Ministerio Público interpuso su recurso con fundamento en el artículo 406 del Código Procesal Penal, denunció como violado el artículo 70 segundo párrafo del Código Tributario. Adujo que, el auto del tribunal A quo carece de fundamentación, toda vez que, valora superficialmente los medios de convicción presentados por el ente investigador, declarando con lugar el incidente de cuestión prejudicial de forma arbitraria y su razonamiento es contrario al sistema de valoración de la sana crítica razonada; en síntesis, carece de sustento fáctico y legal por estar apoyado solamente en la manifestación de la defensa de la sindicada, sin tomar en consideración los medios de prueba propuestos y aportados al proceso durante el periodo de investigación y que sirvieron de fundamento para la autorización de las medidas de coerción (orden de aprehensión) lo anterior, vulnera el derecho de defensa y de la acción penal. Además, el asunto corresponde dilucidarlo dentro de los tribunales de justicia penal y no en el ambiente de la administración tributaria, pues de las acciones cometidas por la acusada se establece que, existen indicios de la comisión de hechos delictivos.

D) Del auto del Tribunal de Apelación. La Sala Segunda de Apelaciones confirmó el auto impugnado, razonando que, (para el caso de la Superintendencia de Administración Tributaria) no se ha violado el derecho de igualdad, ya que las partes han tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos en la tramitación del proceso, también han sido tratadas de la misma forma, es decir, se ha reconocido la igualdad humana en el caso y con ello, respetado el debido proceso y el derecho de defensa que les asiste a las partes procesales. Sobre la denuncia realizada por el Ministerio Público, el Ad quem resolvió que, no es cierto que el auto del tribunal de la causa adolezca de fundamentación dado que, explica de manera clara, sencilla y concisa las razones de su decisión; Tampoco viola el derecho de defensa, ni de acción penal, toda vez que, la función del ente investigador es la investigación de hechos criminales. En ese sentido, los agravios de una resolución afectan únicamente a las partes en litigio, y que, la inconformidad de los apelantes no significa que el auto impugnado carezca de fundamentación.

II. MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Público y la Superintendencia de Administración Tributaria, interpusieron sus recursos con base en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. El ente encargado de la investigación penal, denuncia como violados los artículos 12 Constitucional y 70 del Código Tributario. Argumenta que, la Sala incurrió en falta de aplicación del artículo 12 Constitucional, en relación con el 5,11 Bis y 385 del Código Procesal Penal, así como 70 y 90 del Código Tributario, al carecer de la fundamentación que debe contener toda resolución judicial. La Sala se equivoca al resolver "que dicho acto jurisdiccional explica de manera clara, sencilla y concisa las razones del porqué de su decisión para declarar con lugar la cuestión prejudicial..." cuando lo que se le denunció, es que, la decisión judicial no es congruente con las constancias procesales, toda vez que existen elementos de prueba suficientes para presumir la existencia de hechos delictivos atribuibles a la sindicada, y de conformidad con el artículo 70 del Código Tributario, debe conocer la autoridad jurisdiccional penal y no la administrativa. Da una explicación incongruente con lo manifestado en la apelación sin hacer un análisis y fundamento fáctico, incurriendo en el vicio denunciado. En ese sentido, vulneró el precepto Constitucional, pues de lo contrario habría advertido el yerro que denunció en apelación. Considera que, la Sala incurrió en errónea interpretación del artículo 70 del Código Tributario, porque ese es el fundamento legal que delimita la competencia entre el procedimiento administrativo tributario y la jurisdicción penal, y al declarar sin lugar el recurso de apelación, limita al Ministerio Público en el ejercicio de la persecución penal de velar por el cumplimiento estricto de la ley.

De haberlo aplicado correctamente, hubiera declarado con lugar el recurso de apelación y ordenado que se conociera el caso en la jurisdicción penal, pues este artículo establece que: "cuando se presuma la existencia de un delito, la administración tributaria deberá denunciar inmediatamente el hecho a la autoridad judicial penal competente..." En ese sentido, al avalar el auto que declaró con lugar la cuestión prejudicial, tiene lugar la errónea interpretación, pues el A quo ordenó que, primero debe agotarse el procedimiento administrativo para determinar si existe la comisión de delito o no, es decir, el Tribunal de alzada le dio la misma interpretación que el Tribunal de primer grado. La Superintendencia de Administración Tributaria, denuncia como violados los artículos 12 Constitucional, 70,90 del Código Tributario y 291 del Código Procesal Penal. Aduce que, la Sala incurrió en falta de aplicación del artículo 12 Constitucional, al tomar en consideración argumentos que no fueron indicados por la entidad fiscalizadora, los cuales se encuentran contenidos en el considerando III del auto impugnado. Que en ningún momento la Sala consideró lo manifestado por la entidad encargada de la fiscalización, y tomó los argumentos equivocados de la acusada para confirmar el auto impugnado, siendo manifiesta la incongruencia entre lo solicitado y lo resuelto, violando de esa forma el debido proceso, e incumpliendo con la aplicación del citado artículo Constitucional.

Denuncia la falta de aplicación de los artículos 70 y 90 del Código Tributario, vicio que se configuró cuando la Sala no tomó en cuenta la norma que la Superintendencia de Administración Tributaria aplicó al caso concreto. El artículo 70 citado establece que: "Cuando se cometan delitos tipificados como tales en la ley penal, relacionados con la materia tributaria, el conocimiento de los mismos corresponderá a los tribunales competentes del ramo penal. Cuando se presuma la existencia de un delito, la Administración Tributaria deberá denunciar inmediatamente el hecho a la autoridad judicial penal competente, sin perjuicio del cobro de los tributos adeudados al fisco." El artículo 90 referido regula: "Si de la investigación que se realice, aparecen indicios de la comisión de un delito o de una falta, contemplados en la legislación penal, la Administración Tributaria se abstendrá de imponer sanción alguna y procederá a hacerlo del conocimiento de la autoridad competente. No obstante lo anterior, si el imputado efectúa el pago del impuesto defraudado, ello no lo libera de la responsabilidad penal". De conformidad con lo establecido en dichos artículos, y lo encontrado por la entidad fiscalizadora en las operaciones contables de la contribuyente, estableció que, existe defraudación tributaria contenida en el artículo 358 A del Código Tributario, por lo que, no tenía la obligación de agotar el procedimiento administrativo previo a iniciar las acciones penales. En ese sentido, la Sala al confirmar el auto impugnado, dejó en estado de indefensión a la fiscalizadora, ya que no existe cuestión prejudicial pendiente de conformidad con los artículos citados, careciendo de sentido, congruencia, fundamentación y sentido común la interpretación de las normas señaladas, puesto que ello se da únicamente cuando existen ajustes, y no cuando se encuentren indicios de la comisión de hechos delictivos.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA:

a) El Ministerio Público y la Procuraduría General de la Nación, reemplazaron por escrito su participación, el ente investigador, ratificó los argumentos expuestos en el recurso de casación planteado, y la representante del Estado, solicitó se declare con lugar el recurso de casación, mientras que, la entidad fiscalizadora no se pronunció al respecto, b) La acusada se hizo representar por medio del abogado Miguel Fernando López Parédez, quien expresó sus argumentos contradiciendo lo manifestado por los casacionistas.

CONSIDERANDO

I

Si la persecución penal depende exclusivamente del juzgamiento de una cuestión prejudicial la cual, según la ley, debe ser resuelta en un proceso independiente, éste deberá ser promovido y proseguido por el Ministerio Público, con citación de todos los interesados, siempre que la ley que regula la cuestión lo permita.

II

El Decreto 103-96, del Congreso de la República derogó el artículo 273 D, del Código Penal, el cual había sido adicionado por el artículo 5 del Decreto 67-94 (Modificaciones al Código Penal), que establecía la obligación de agotar previamente los procedimientos que establece el Código Tributario de tasación de los impuestos respectivos. Se estima por tanto que el juzgado de primera instancia como la Sala de apelaciones han resuelto el presente caso con criterio jurídico incorrecto, y por ende, concurren los vicios denunciados en la presente casación conexada, toda vez que, dichas autoridades jurisdiccionales han dejado de aplicar los artículos 70 y 90 del Código Tributario. El primer precepto mencionado, legitima a la Superintendencia de Administración Tributaria a denunciar ante el Ministerio Público, aquellos casos en que, de la auditoria fiscal realizada a un contribuyente se encuentren indicios de la comisión de hechos delictivos de defraudación tributaria y de los delitos relacionados con ese giro a fin de que ejercite la acción penal correspondiente. En el presente caso, no se discute la existencia de ajustes susceptibles de ser tramitados y sancionados administrativamente, sino, la posible comisión de hechos delictivos encontrados en los registros contables de la contribuyente, por medio de una auditoria fiscal. En todo caso, el propio texto de dicho artículo es claro en imponer que, dicha denuncia penal, lo es "sin perjuicio del cobro de los tributos adeudados al fisco." Lo anterior, se encuentra debidamente concatenado con lo regulado en el artículo 90 ibid, que a su vez es categórico en señalar que, incluso si el imputado hace efectivo el pago de lo defraudado, "ello no lo libera de la responsabilidad penal".

Por ello es válido que el órgano fiscalizador haya procedido a poner en conocimiento de la autoridad competente y éste a accionar ante los tribunales de justicia por los indicios encontrados, para que puedan ser investigados y conocidos en la vía penal. En esa virtud, no es necesario que se dilucide cuestión prejudicial para continuar con la investigación penal, independientemente de la obligación que tiene la contribuyente de cumplir administrativamente con el pago de sus tributos en los periodos fiscalizados. Consecuentemente, el Tribunal Ad quem al resolver de la forma que lo hizo, y confirmar el auto que declaró con lugar la cuestión prejudicial, efectivamente incurrió en falta de aplicación de los artículos denunciados; contrario sensu, si hubiese advertido que dichos artículos son decisivos para accionar en la vía penal en ese tipo de hallazgos, su razonamiento lo hubiese orientado en otro sentido. Es claro que, el procedimiento de naturaleza penal iniciado por la entidad fiscalizadora fue precisamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos ut supra. Y ello, no quebranta el derecho de defensa ni el debido proceso de la contribuyente porque el proceso penal se lo garantiza. Como ya se ha mencionado, no se trata de un acto administrativo en el que la Superintendencia de Administración Tributaria, esté constreñida a concederle audiencia a la fiscalizada y determinar su obligación tributaria; sino por el contrario, lo encontrado evidencia, en juicio del órgano fiscalizador y del Ministerio Público, indicios graves de la comisión de hechos delictivos de conformidad con el artículo 358 A del Código Penal. Por estas razones, los recursos de casación conexados, en los que se invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, deben ser declarados procedentes en el apartado correspondiente.

LEYES APLICADAS:

Artículos los citados y: 1, 2, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4,11,11 Bis, 14, 17, 20, 21, 37, 43 numeral 7), 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440 y 442 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 76, 79 inciso a), 141,142, y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República.

POR TANTO: