Recurso de casación No. 229-2011

DOCTRINA:

Carece de fundamento el reclamo de un apelante, que denuncia ante la sala violación del derecho de defensa por el cambio de calificación jurídica del hecho realizada por el Tribunal sentenciante, siempre que éste haya respetado el imperativo contenido en el artículo 388 del Código Procesal Penal. -Es legítima la calificación de un mismo hecho con dos tipos penales distintos en concurso real, cuando se trata de proteger un bien jurídico personalísimo como lo es la indemnidad y libertad sexual de las personas. Este es el caso, cuando la agresión sexual se da en dos momentos, y en el primero, se dan solamente acercamientos eróticos como el contacto sexual sin penetración, y en el segundo, se da la penetración anal, calificándose violación y agresión sexual.

-Se respeta la legalidad cuando un tribunal aplica una nueva ley, que es favorable al reo, aún cuando los hechos que se juzgan hayan sido cometidos bajo la vigencia de una ley distinta. Este es el caso cuando, habiéndose dado el hecho de los acercamientos eróticos y posteriormente la penetración anal, en vez de aplicar el artículo 179 numeral 2) y 174 del Código Penal vigente cuando se cometieron los hechos acreditados, se aplica el 173,173 bis y 174 del mismo cuerpo legal, vigentes al momento de emitir sentencia, por ser más favorable al reo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, siete de julio de dos mil once. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación interpuesto por el abogado Gustavo Adolfo Cárdenas Diaz, en su calidad de defensor de Augusto José Tichoc Pacal, contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el diecinueve de abril de dos mil once, dentro del proceso seguido contra dicho procesado por los delitos de Abusos Deshonestos Agravados, Violación en forma Continuada, Abusos Deshonestos Violentos en Forma Continuada. Intervinieron en el recurso de casación, además del interponente, el procesado referido, el Ministerio Público, por medio de su agente fiscal Erick Fernando Galván Ramazzini y la Procuraduría General de la Nación como querellante adhesivo y actor civil a través del abogado Erick Estuardo Cárdenas Lima.

1. HECHOS ACREDITADOS: Que AUGUSTO JOSÉ TICHOC PACAL, aprovechándose de la minoría de edad de su hija, así como de su inmadurez emocional y física que la hacia vulnerable y manipulable, en grave abuso de confianza desde el año dos mil cinco, le bajaba su ropa y con el pene le rozaba la vagina, hechos que repitió en distintas épocas en su residencia. En el mes de febrero del año dos mil ocho, cuando la menor desarrolla a la edad de doce años, el acusado le introdujo el pene en el ano.

2. FALLO DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA: El Tribunal Séptimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, por unanimidad, condenó al acusado por la comisión del delito de agresión sexual con agravación de la pena en forma continuada, imponiéndole doce años de prisión inconmutables, y por el delito de violación con agravación de la pena a catorce años de prisión inconmutables. En Tribunal aplicó el artículo 173 vigente para el delito de violación, en relación con el artículo 174 numeral 5°, en virtud que éste es más favorable al reo. Aplicó el artículo 173 bis, vigente en virtud que, el a quo separó la agresión sexual en dos momentos, el primero comprende un período en donde se dieron solamente acercamientos eróticos como el contacto sexual sin penetración, y el segundo en donde se da la penetración anal, por lo que de manera implícita califico dos delitos como si fuese concurso real. Sobre esta base aplicó en éste caso también la norma más favorable al reo, fundamentándose en lo que establece el artículo 2 del Código Penal, relativo al principio de extractividad, el cual refiere que, si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuera distinta de cualquier ley posterior, se aplicará aquella cuyas disposiciones sean más favorables al reo.

4. RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL: Contra lo resuelto por el Tribunal de sentencia, el condenado interpuso recurso de apelación especial por motivo de de fondo, denunciando la errónea aplicación del artículo 173 bis del Código Penal. Expuso que el error del Tribunal de sentencia, consistió en inadvertir que el delito abusos deshonestos violentos, se encontraba regulado en artículo 179 del Código Penal, el cual fue derogado por el artículo 173 bis del mismo cuerpo legal, adicionado por el artículo 29 del Decreto 9-2009 del Congreso de la República, resultando no ser la misma conducta que la regulada por el tipo penal derogado, por lo que en aplicación de los principios de retroactividad de la ley penal y de legitimidad, los hechos endilgados al acusado no podían encuadrarse en el delito de agresión sexual como erróneamente lo hizo el Tribunal de sentencia, ya que trata de dos conductas diferentes, porque no es lo mismo realizar actos sexuales distintos de acceso carnal que realizar actos con fines sexuales eróticos.

5. SENTENCIA DE LA SALA DE APELACIONES: Ese tribunal, al resolver, no acogió el recurso de apelación especial. Considero que, en la época de comisión de los hechos imputados al sindicado, se encontraba vigente el artículo 179 del Código Penal que tipificaba el delito de abusos deshonestos violentos. Sin embargo, la Ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, lo derogó, siendo ésta, la más favorable al acusado. Por lo anterior, y estando en el uso de las facultades que otorga el artículo 388 del Código Procesal Penal, el Tribunal actúo correctamente, dándole una calificación jurídica distinta de aquélla por la que fue acusado, concluyendo que no existe errónea aplicación del artículo 173 Bis del Código Penal, en relación con los artículos 15 y 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala, así como 1 y 7 del Código Penal.

II. RECURSO DE CASACIÓN:

El abogado Gustavo Adolfo Cárdenas Díaz, en su calidad de defensor de Augusto José Tichoc Pacal, ha planteado recurso de casación por motivo de fondo, invocando como caso de procedencia el contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, que regula la procedencia del recurso extraordinario: "Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto". Señala como violado el artículo 173 bis del Código Penal en relación con los artículos 12,15 y 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Argumenta que la Sala, aplicó indebidamente el artículo 173 bis de la norma citada, pues no advierte: a) que el delito de agresión sexual tuvo vigencia a partir del "uno de abril de dos mil nueve" y por lo tanto no podía aplicarse retroactivamente al acusado por un hecho sucedido con anterioridad a su vigencia (principio de no retroactividad de la ley); b) Que el tribunal de sentencia no podía modificar la calificación jurídica de la acusación, sin intimar al acusado, ya que el nuevo delito (agresión sexual) no le favorecía (principio del debido proceso y derecho de defensa); y, c) que al momento de cometerse la acción delictiva, el delito de agresión sexual no existía y el acusado no podía ser condenado por un delito no previsto en la ley (principio de legitimidad).

III. ALEGACIONES:

Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, el interponente, en la calidad con que actúa, el Ministerio Público y la Procuraduría General de la Nación, reemplazaron su participación, presentando sus alegaciones en forma escrita, esgrimiendo cada uno las razones de su interés.

CONSIDERANDO

I

El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El tribunal de casación se encuentra limitado a conocer únicamente de los errores jurídicos contenidos en la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo tribunal de sentencia.

II

La indebida aplicación, denunciada como vicio, procede cuando el juzgador aplica una norma que no corresponde al caso concreto; de ahí que se desprenda el argumento toral de la inconformidad del casacionista, en cuanto a que no debieron aplicarse los artículos 173 bis y 174 del Código Penal, reformados por los artículos 29 y 30 respectivamente, de la Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas. El principio de extractividad de la ley penal está conformado por la retroactividad y ultractividad. En cuanto a la retroactividad de la ley penal, consiste en aplicar una ley vigente con efecto hacia el pasado, siempre que favorezca al reo, no obstante que el hecho se haya cometido bajo el imperio de una distinta ya derogada, y éste es el caso. Desde esa perspectiva y al cotejar los antecedentes, esta Cámara estima que la sala no incurrió en violación de ley, en virtud que, al convalidar la decisión del tribunal de sentencia, apreció el beneficio otorgado al procesado, toda vez que si se hubiese aplicado lo regulado en los artículos 179 numeral 2), vigente cuando se cometieron los hechos acreditados, y 174 del Código Penal, la pena a imponer podía ser superior a la que regula el artículo 173 bis y 174 del mismo cuerpo legal, que fueron reformados por los artículos 29 y 30, de la Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, siendo esta última la aplicada, con observancia de lo que más favorece al reo.

En cuanto al cambio de calificación jurídica, tampoco se violó el derecho de defensa, ni el debido proceso, ya que este acto procesal fue realizado conforme a lo establecido en el artículo 388 del Código Procesal Penal, toda vez, que no se acreditaron otros hechos u otras circunstancias que no estuvieran descritas en la acusación y en el auto de apertura del juicio. Por lo mismo, no se viola el derecho de defensa del casacionista, por cuanto no se dio una ampliación de la acusación, que incluyera nuevos hechos, respecto de los cuales habría tenido derecho a ser intimado y ofrecerle la posibilidad de defenderse respecto de los mismos. En conclusión el cambio de calificación jurídica se dio en beneficio del procesado. En consecuencia, el recurso de casación objeto de conocimiento, deviene improcedente.

III

DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS Artículos citados, 1, 2, 12, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7,11,11 Bis, 16,20,21,37,43 numeral 7,50,160,166, 437,438,439,441 del Código Procesal Penal; 1,9,16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142,143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial.

POR TANTO: